Sentencia Penal Nº 1227/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1050/2009 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01227/2010

Rollo de Apelación nº 1050/09

Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

J. Oral nº 626/08

DPA 360/07 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid

SENTENCIA Nº 1227/10

Audiencia Provincial de Madrid

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)

MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 626/08, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid seguido por delito de maltrato familiar siendo apelante Valeriano apelado, el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid se dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2009 en que se recogen como HECHOS PROBADOS: "Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que el día 4 de marzo de 2007 el acusado Valeriano , mayor de edad, ecuatoriano en situación regular en territorio español, sin antecedentes penales, que estuvo en prisión preventiva por esta causa desde el día 4 de agosto al 28 de agosto de 2007, se encontraba en las inmediaciones de la calle Fuencarral esquina con la calle Beneficiencia de Madrid cuando poco antes de las 3:00 horas mantuvo una discusión con su compañera sentimental Eufrasia , en el curso de la cual la agredió sin causarla lesiones.

El día 1 de abril de 2007, sobre las 1:30 horas el acusado que se encontraba en compañía de su pareja sentimental Eufrasia , en el domicilio que compartían sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , letra NUM002 de Madrid, la golpeó por el cuerpo causándole lesiones consistentes en otalgia postraumática, hematoma en la región palpebral superior del ojo izquierdo, tumefacción y hematoma en el labio superior, herida en la mucosa, hematomas en ambos antebrazos y muñecas y hematoma agudo en la rodilla, lesiones que requirieron para su sanidad una primera asistencia, tardando en curar diez días de los cuales 4 fueron impeditivos, sin que quedaran secuelas.

El día 2 de abril de 2007 fue dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 4 de Madrid, auto acordando la prohibición al acusado de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicarse por cualquier medio hasta que finalizase el proceso con Eufrasia , siéndole debidamente notificado al acusado y requerido para su cumplimiento el día 3 de abril de 2007.

El día 29 de abril de 2007 sobre las 19:45 horas en el Paseo de los Plátanos de Madrid, el acusado Valeriano , con conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento, agredió a Eufrasia , tirándola al suelo y arrancándole el collar que portaba en el cuello, sin que se le ocasionase lesiones.

A partir de mediados del mes de julio de 2007, el acusado y la perjudicada reanudan la convivencia de manera voluntaria y con conocimiento de la existencia de la orden de protección.

El día 3 de agosto de 2007 sobre la 1:00 horas en el domicilio familiar sito en la CALLE001 número NUM003 de Madrid, el acusado con conocimiento de la orden de protección, durante una discusión con su pareja sentimental Eufrasia , la propinó golpes por todo el cuerpo y en la cara, causándole lesiones consistentes en erosiones en la región nasogeniana izquierda, contusión en el labio inferior izquierdo con equimosis en la cara interna, contusión y hematoma de unos cuatro centímetros en cara externa del brazo derecho y hematoma de dos centímetros en la cara interna del brazo derecho, que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar seis días de los cuales dos fueron impeditivos, sin que quedasen secuelas.

El día 6 de agosto de 2007, por Auto del Juzgado de Violencia sobre la mujer de Madrid quedaron sin efecto las medidas cautelares acordadas el 2 de abril de 2007.

El 1 de octubre de 2007, sobre las 2:00 horas en la CALLE001 de Madrid, a la altura de número NUM003 de dicha calle, el acusado golpeó a su pareja, la cogió y la arrastró hacia el portal, causándole lesiones consistentes en contusión con hematoma en región periauricular derecha, contusión con hematoma y erosión en el labio superior, erosiones en el 2 y 3 dedo de la mano derecha, erosión en la eminencia tenar de la mano derecha y en el 3° y 4° dedo de la mano izquierda que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar siete días no impeditivos, sin que queden secuelas. La perjudicada no reclama por las lesiones sufridas"..

Y Con el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Valeriano , como autor responsable de tres delitos de MALTRATO del artículo 153.1° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de dichos delitos de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y prohibición de comunicarse a través de cualquier medio o aproximarse a menos de 500 metros y por un periodo de dos años a Eufrasia .

Como autor responsable de dos delitos de MALTRATO del artículo 153.10 y 3° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena por cada uno de dichos dos delitos de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y dos años de prohibición de comunicarse a través de cualquier medio o aproximarse a menos de 500 metros y por un periodo de dos años a Eufrasia .

Como autor responsable de un delito de violencia habitual hacia su pareja del artículo 173.2°.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y dos años de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Eufrasia , y de comunicar con ella a través de cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo.

Y como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena Y abono de las costas causadas.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Valeriano , que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1050/09, se señaló día para deliberación y fallo del recurso quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Aduce el apelante como primer motivo de recurso quebrantamiento de normas y garantías procesales por denegación de pruebas ,extremos respecto de los cuales ha de hacerse remisión a los. Autos dictados por este Tribunal en fechas 26 de enero y 24 de febrero de 2010

SEGUNDO Pasando al examen de los motivos esgrimidos en el recurso se aduce en prime lugar por el recurrente y en relación con los hechos ocurridos el día 4 de marzo de 2007 y por los que se condena al apelante como autor de un delito de maltrato familiar por violencia de género del artículo 153 1º del Código Penal , violación en la resolución recurrida del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de nuestro texto fundamental, solicitando, en consecuencia, se absuelva al acusado por el referido ilícito.

Las pretensiones referidas han de prosperar.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: "El derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia" es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo ).".

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que: "Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981 ), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la "presunción" de "inocencia" es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la "presunción" de "inocencia" y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989 ), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000 ), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390-TC/1993 ), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997 ), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997 ), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002 ), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002 ), FJ 4). ".

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que "la "presunción" de "inocencia" "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" (STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia". En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia", por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.".

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional ha de tener acogida y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio por parte del Tribunal, a la Sala se le suscitan dudas sobre la forma en que se desarrollaron los hechos objeto de este procedimiento, no pudiendo llegarse a la conclusión de que se haya desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditado que efectivamente el acusado en fecha 4 de marzo de 2007 en la calle Fuencarral de esta capital agrediese a su pareja sin ocasionarle lesión.

La juzgadora de instancia considera acreditados tales hechos y, en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia que se invoca por el testimonio del agente de la policía nacional nº NUM004 al manifestarse por el mismo que cuando circulaba en el vehículo policial se lanzó al mismo la denunciante pidiendo auxilio diciendo "que él la había agredido y le había quitado la documentación", encontrándose la víctima llorando y alterada, considerando, por el contrario el Tribunal que dicho testimonio no solo al ser de referencia, sino genérico e impreciso al no describirse en absoluto la concreta agresión que dijo haber sufrido la víctima, la cual, por otra parte, no presentaba lesiones que corroboraran la realidad del referido ataque, no puede erigirse en prueba bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al recurrente, habiendo, pues de estimarse el motivo de apelación y absolver al recurrente del delito del artículo 153.1 del Código Penal por el que viene condenado en la sentencia de instancia en relación con los hechos acaecidos el 4 de marzo de 2007 , declarando ,en consecuencia de oficio la séptima parte de las costas procesales de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, a "sensu contrario", el artículo 123 del Código Penal .

SEGUNDO: Discrepa asimismo el recurrente de la condena impuesta ala apelante por un delito de quebrantamiento de medida cautelar aduciendo consentimiento en al aproximación de la víctima con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 , alegato que no ha de tener acogida.

Así es: es de todos conocida la sentencia citada por el acusado del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 (Pte. Jiménez García) que vino a señalar que si bien "No cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 CP, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 CP . " y que " Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar.".

Sin embargo: "No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento.".

Y ante la pregunta de "¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 CP , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (LA LEY 555/1988 ) y 9 de junio de 1998 (LA LEY 70503/1998 ), entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.".

Concluye la meritada sentencia con que "En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.".

Y con que "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Ésta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.".

La doctrina expuesta, fue, no obstante, matizada por la sentencia de 20 de enero de 2006 al indicarse en la misma que en la sentencia anteriormente transcrita "ya se afirma, con carácter general, que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado, y "lo mismo debe decirse de la medida de "alejamiento como medida cautelar". Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo ".

Y por la sentencia de 19 de enero de 2007 al establecer que " la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero ) Además y en todo caso, como se anunció, la cuestión ha sido resuelta definitivamente por el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008 al establecer que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

Y así, ya en aplicación del Acuerdo reseñado puede hacerse mención al la sentencia de 29 de enero de 2009 según la cual "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el "consentimiento" de la esposa para la exclusión de este delito del art. "468" CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de "alejamiento", el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre (LA LEY 286728/2008 ), en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el "consentimiento" de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. "468" CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. ".

Y siguiendo el criterio referido y resumiendo la anteriormente expuesta doctrina jurisprudencial ,la de de 8 junio de 2009 según la cual " El Tribunal de instancia dice que ha absuelto a ambos acusados del delito de "quebrantamiento" de medida cautelar del que venían acusados, modificando el criterio con el que venía pronunciándose anteriormente sobre este tipo de conductas, en atención a la corriente jurisprudencial mantenida por la STS de 26 de septiembre de 2005 y la STS de 20 de enero de 2006 , en las que se viene a considerar atípica una conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se ha producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente (v. FJ 5º).

Mas, frente a la anterior posición jurisprudencial, se ha de decir que, como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007 , "el "consentimiento" de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho". Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (v. STS de 30 de marzo de 2009 ).

El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E .), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas. ".

Procede, pues, en este punto , a la vista de todo lo expuesto y como ya se ha enunció, la desestimación de las argumentaciones del apelante y consiguiente ratificación de la calificación jurídica de los hechos del día 29 de abril de 2007 por los que resulta condenado el recurrente en la sentencia apelada.

TERCERO : Por cuanto se refiere a los hechos ocurridos en 1 de abril de 2007, 3 de agosto de 2007 y 1 de octubre de 2007 muestra el recurrente su disconformidad por la inaplicación de la circunstancia eximente completa o incompleta de embriaguez ( o subsidiariamente la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal ) propugnando su estimación en esta instancia, pretensión que solo ha de tener parcialmente acogida.

Así es: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 "En el vigente Código Penal no aparece la "embriaguez" como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual (STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la "embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, (STS nº 60/2002, de 28 de enero ). ".

Pero continúa diciendo esta resolución "En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.".

A la vista de la doctrina reseñada, ha de llegarse a la conclusión de que en el caso presente en absoluto han sido cumplimentadas las exigencias reseñadas en relación con los días 1 de abril de 2007 y 3 de agosto de 2007 y ello aunque se haya efectivamente acreditado a través de a la documental aportada en autos que el acusado encuentra en tratamiento por su alcoholismo habiendo solicitado acceder al mismo en fecha 2 de noviembre de 2008, en absoluto se ha acreditado en los episodios referidos y por los que se le condena en la sentencia de instancia la ingesta de alcohol realizada (ni se deduce de las pruebas a las que se alude en el recurso) que las capacidades de entender y/o querer del acusado se encontrasen alteradas en el momento de la comisión de los hechos referidos.

Así: en los hechos del día 1 de abril de 2007 solo se consigna en el informe forense al que se refiere el recurso la declaración del acusado diciendo no recordar como se lesionó por estar ebrio, constando en autos otro informe emitido por el médico del Centro de Apoyo a la Seguridad en el que consta que el acusado se niega a dar su nombre y "negándose a todo en este centro" sin que por el facultativo que lo emite se consigne que el acusado se encontraba en estado de embriaguez al adoptar al actitud referida.

Por cuanto se refiere al día 3 de agosto de 2007 si bien el policía local nº NUM005 afirmó que el acusado estaba "nervioso y agitado" María que " los dos estaban borrachos " ni se ha acreditado la cantidad de bebida ingerida por el recurrente, ni existe informe médico que acredite su estado en el momento de la comisión de los hechos, no procediendo ,por tanto apreciar ni la eximente ni la atenuante que se pretende, habiendo de hacerse mención a la doctrina jurisprudencial que de forma constante, reiterada y pacífica viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del .Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ), extremos que en absoluto han sido cumplimentados en los dos casos reseñados.

Respecto a los hechos del día 1 de octubre de 2007 sí procede la estimación de la pretensión del apelante, pues consta en las actuaciones un informe médico emitido por el SAMUR en el que se indica que el acusado presentaba "intoxicación etílica",informe completado por el emitido por el Hospital San Carlos a consecuencia del intento autolítico protagonizado por el recurrente, extremos que si bien no pueden considerarse bastantes para apreciar una eximente o una eximente incompleta pues ni se determinó la cantidad de alcohol ingerida ni hasta que punto sus capacidades se encontraban alteradas, sí ponen de manifiesto que el mismo en este caso sí habría ingerido una importante cantidad de alcohol al diagnosticársele la intoxicación etílica anteriormente referida y que padecía alguna alteración de sus capacidades como pone de manifiesto el intento autolítico también referenciado, lo que ha de conducir a estimar que en uno de los delitos del artículo 153 1 y 3 del Código Penal por los que se condena la recurrente (referido al día 1 de octubre de 2007) concurre la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 20 .2 y 21.2 del mismo texto legal si bien no se modifica la pena impuesta por el referido ilícito al encontrarse ya sancionado con la mínima prevista legalmente en al sentencia apelada.

CUARTO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Valeriano contra la sentencia de la Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, absolviendo libremente al acusado / apelante de uno de los delitos del artículo 153.1 del Código Penal (hechos ocurridos el día 4 de marzo de 2007 ), declarando la séptima parte de las costas de oficio, apreciando la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez en uno de los delitos del artículo 153 1 y 3 del, Código Penal (hechos ocurridos el día 1 de octubre de 2007 ) manteniendo el resto de los pronunciamientos de la meritada resolución y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.