Sentencia Penal Nº 1227/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 99/2011 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Rollo 99/11 PA

Procedimiento abreviado 2997/07

Jdo. de Instrucción nº 35 de Madrid

SENTENCIA Nº 1.227/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

D. Jesús Fernández Entralgo

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Dña. Rosa Brobia Varona.

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En Madrid, a 25 de septiembre de 2012

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala del Procedimiento Abreviado 2997/07 del Juzgado de Instrucción 35 de Madrid por delito de estafa, falsedad en documento mercantil y apropiación indebida contra Rosalia , nacida el NUM000 /1962 en Madrid, hija de Juan y Maria del Carmen, con DNI nº NUM001 . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular el procurador Sr. Pidal Allende Salazar en representación de Ana y la sociedad NEGOCIOS DEL VINO Y LA RESTAURACION SL. Ha sido letrado de la acusación particular el letrado D. Fernando Fadrique Otero de Navasques y letrado de la defensa D. Juan Sánchez Corzo. Ha sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona que expone el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de septiembre de 2012 se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de a) un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 250.1. 5º del CP . en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390.1 y 2 º, y b) un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP en relación con el art. 249 y 74 del CP de los que responde la acusada en concepto de autora, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de: para el concurso de estafa y falsedad 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo y multa de 11 meses a razón de 12€ diarios. Y por el delito de apropiación indebida 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo, más las costas del procedimiento. Así mismo la acusada indemnizará a Negocios del Vino y la Restauración SL en 65.316€ más el interés legal del dinero, siendo responsable civil subsidiario la mercantil Aishiteiru SL.

TERCERO.- Por su parte la Acusación Particular, en nombre de Ana y la sociedad NEGOCIOS DEL VINO Y LA RESTAURACION SL elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del CP . b) un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.2 º y 3 º, 392 del CP . c) un delito continuado de estafa del art. 248 y 248 del CP . d) un delito contra la propiedad intelectual del art. 270 del CP . De los que responde la acusada en concepto de autora, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de: para la apropiación indebida 1 año de prisión. Para el delito de falsedad en documento mercantil 4 años de prisión y multa del 10 meses. Para el delito continuado de estafa 1 año de prisión. Para el delito contra la propiedad intelectual 1 año de prisión, y multa de 15 meses. Así mismo la acusada indemnizará a Negocios del Vino y la Restauración SL y a Ana por las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia en concepto de daños y perjuicios como consecuencia del cierre del periódico, intereses legales y costas.

CUARTO.- La defensa del acusado, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendida. Solicitando la expresa condena en costas de la acusación particular.

Hechos

Valorada en conciencia la prueba practicada en autos, resultan probados y así se declara, los siguientes extremos:

Rosalia partícipe de la sociedad Negocios del Vino y la Restauración SL, Consejera Delegada de la empresa y directora de la misma, en el periodo comprendido por el ejercicio 2005 y en el ejercicio 2006 hasta el mes de septiembre de 2006, giró facturas a nombre de su sociedad Asihiteiru SL con cargo a la sociedad Negocios del Vino y la Restauración SL que correspondían a la remuneración por las servicios personales prestados por ella a la sociedad, por un importe de 22.500€ en concepto de prestación de servicios, 1.840€ en concepto de suplidos y 3.360 en concepto de IVA en el ejercicio 2005; y 18.000 € en concepto de prestación de servicios, 3.346€ en concepto de suplidos y 2.880 en concepto de IVA en el ejercicio 2006.

Rosalia entre 1/01/06 al 31/07/06 hizo diferentes extracciones del cajero con la tarjeta visa de la sociedad Negocios del Vino y la Restauración SL. Los importes de las disposiciones fueron contabilizados como ingresos a caja en la contabilidad de la sociedad Negocios del Vino y la Restauración SL. En ese periodo se realizaron diferentes pagos en metálico con dinero procedente de la caja a proveedores, trabajadores y otros gastos.

En fecha no determinada Rosalia creó una nueva sociedad llamada Contenidos Económicos Verticales SL. y así mismo editó una publicación llamada Mercados del Vino y la Distribución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos enjuiciados no son constitutivos, ni de un delito estafa, ni de falsedad en documento mercantil, ni de apropiación indebida, ni de un delito contra la propiedad intelectual por los que se formula acusación.

La tesis de la acusación particular es la siguiente: Mantiene la acusación que ha existido un fraude cometidos por la antigua consejera delegada de la sociedad Negocios del Vino y la Restauración, Rosalia y por Jenaro al utilizar varias fracturas falsas suministradas por la entidad Aisiteiru SL, sociedad unipersonal de la querellada Rosalia , quien autorizó unos pagos y gastos que no correspondían con ningún servicio prestado, defraudando al menos 51.926,26€. Mantiene la acusación que los querellados controlaban el consejo de administración aun siendo minoritarios y se intentaron quedar de forma ilícita con la compañía, bloqueando cualquier intento de capitalizar la sociedad, hicieron irregularidades, ingresándose las cantidades por facturas falsas giradas por la sociedad Aishiteiru y Ediciones Intelige que era la empresa contratada para editar el periódico. Mantiene que el 7 de abril el Consejo decidió convocar una junta general para o bien ampliar capital o disolver la sociedad dada la situación económica en la que se encontraban, reunión en la que nada se aprobó, ni siquiera convocar junta general ordinaria. Mantiene que en esos momentos los querellados ya sabían que se estaban investigando sus ilícitas actuaciones.

El 18 de mayo la sociedad Equipo Team socio de Negocios del Vino recibió dos cartas solicitando la entrega toda la documentación de la compañía, así mismo Rosalia decidió cambiar el domicilio del periódico. El 31 de mayo de 2006 La Sra. Ana envía un burofax a Rosalia para que se abstenga de hacer disposiciones patrimoniales. El 7 de junio de 2006 comenzó sus operaciones una solidad creada por Rosalia denominada Contenidos Económicos Verticales con idéntico objeto social que Negocios del vino, cuando todavía era consejera delegada de Negocios del Vino.

Por su parte el Misterio Fiscal centra su acusación en que Rosalia elaboró durante los ejercicios 2005 y 2006 desde su sociedad unipersonal Aishiteiru Sl varias facturas que no correspondía a servicios reales prestados ni a retribución pactada por importe de 51.926,26€ con cargo a la sociedad Negocios de Vino y la Restauración SL de la que era consejera delegada y socia con una participación del 20% del capital social. En el ejercicio 2005 facturó facturas por un importe de 27.700€ y en el ejercicio 2006 24.226,26€, facturas que fueron abonadas con cargo a la cuenta corriente del Banco Sabadel de la sociedad Negocios del Vino. Así mismo entiende que con intención de obtener un beneficio ilícito entre el 1/01/06 a 30/11/06 dispuso mediante sucesivas extracciones de la tarjeta de crédito de la cuenta de la sociedad Negocios del vino un total de 13.390€ para usos ajenos a la sociedad.

SEGUNDO.- Pasemos a examinar la prueba practicada en el acto del juicio oral.

En primer lugar debemos destacar que a pesar de que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó auto de sobreseimiento provisional el 14 de enero de 2010 respecto de Jenaro , auto que devino firme, la acusación particular sigue en su escrito de conclusiones provisionales manteniendo la acusación contra Jenaro .

El punto a debate en este procedimiento ha sido si en efecto, las facturas emitidas por la acusada Rosalia a través de su sociedad Aishiteiru se correspondían con servicios prestados a Negocios del Vino, o si esos servicios eran inexistentes y por tanto dichas facturas eran falsas al no corresponderse con realidad alguna. Mientras, que la tesis de la acusación es que no se correspondían con servicio alguno y que Negocio del Vino no había pactado salario o remuneración alguna a Rosalia , ésta mantiene lo contrario.

Narró la Sra. Rosalia que su relación con Ana venía del año 2004, ya que firmaron un contrato de colaboración, Ana en representación de su empresa Equipo Team y Rosalia en representación de su empresa Aishiteiru, por el cual ella se comprometía reflotar la empresa dada su mala situación económica, ver si era rentable y encargarse de la gestión integral de la misma. Dicho contrato de colaboración consta en la causa a los folios 828 a 832. Consta que en el mismo se pactaron unas remuneraciones a favor la Sra. Rosalia consistentes en un fijo de 3.000€ mensuales y otras cantidades variables. Contrato de colaboración que así mismo fue reconocido por la Sra. Ana .

Ambas estuvieron de acuerdo que estando trabajando en ese proyecto, surgió otro que era la edición de un periódico especializado en el mercado del vino. Por lo que decidieron crear una sociedad para ello, en la que participaba Ana (y su sociedad Equipo Team), Jenaro y la propia Rosalia , así constituyeron la sociedad Negocios del Vino y la Restauración SL, aportando los tres socios lo siguiente, Ana como etnóloga de prestigio prestaba su imagen a la sociedad y parte de la infraestructura con su sociedad Equipo Team SL., Rosalia como empresaria dirigiría la empresa, haciéndolo desde su sociedad Aishiteiru SL. y Jenaro , periodista de prestigio en el ámbito económico, hacía la labor editorial y periodística dotaba de contenidos a la publicación, facturando desde la sociedad para la que trabajaba, Ediciones Intelige.

Lo cierto es que como manifestó la acusada, antes de constituir Negocios del Vino SL, firmaron un contrato entre Equipo Team y Ediciones Intelige para la producción de la revista Negocios del Vino y la Restauración, contrato que se firmó 8 de febrero de 2005 (folio 671). Tras constituir la sociedad Negocios del Vino y la Restauración SL, el 5 de abril de 2005 (folio 27), se firmó otro contrato de Cesión, por el que Equipo Team cedía a Negocios del Vino y la Restauración SL, todos los derechos del anterior contrato. Este contrato de cesión se firmó el 11 de abril de 2005 (folio 675).

Ha quedado por tanto acreditado que Ediciones Intelige era la empresa que facturaba un total de 5.349€ por cada número de la revista con una tirada de 10.000 ejemplares según consta en el acuerdo de fecha 8 de febrero de 2005.

El Sr. Jenaro corroboró en el acto del juicio oral que él era periodista y el director de la publicación y que él trabajaba para Ediciones Intelige y era Ediciones Intelige la que cobraba los servicios, aunque él no estaba al tanto puesto que él hacía su labor periodística.

En el libro mayor de la contabilidad aportado por la querellante, folios 520 y 607 consta en la cuenta de proveedores los pagos realizados a Ediciones Intelige en los ejercicios 2005 y 2006, por importe de 110.144€ en 2005, y 103.150€ en 2006, de los cuales le dejó a deber 38.400€ en este ultimo ejercicio.

Quedó por tanto acreditado que la inicial imputación contra el Sr. Jenaro por idénticos delitos que a la Sra. Rosalia era completamente infundada, puesto que Ediciones Intelige efectuaba sus servicios para la sociedad Negocios del Vino SL editando su periódico, por lo que sus facturas estaban plenamente justificadas, de ahí que se archivara la causa respecto del Sr. Jenaro .

Por su parte la Sra. Rosalia ha venido manifestando desde le principio del procedimiento que ella era la directora de Negocios del Vino, que era la que gestionaba el periódico. Mientras Ediciones Intelige era responsable de los contenidos, ella era responsable de los recursos humanos y periodísticos. Que ella era la que se ocupaba de los contratos con los trabajadores, con los proveedores, las relaciones con clientes y los contratos con clientes. Este hecho fue corroborado por la propia Sra. Ana quien manifestó que Rosalia tenía plenos poderes en la compañía, que era consejera delegada con todos los poderes. Manifestó que ella era la imagen del periódico y Rosalia llevaba todo, que ella no se ocupaba de la administración ni gestión de la compañía.

Manifestó la Sra. Ana que no se pactó remuneración alguna para Rosalia , porque no había dinero. A este respecto la acusada ha mantenido que aunque no se volvió a documentar, existió un acuerdo verbal entre ellas consistente en que el contenido del contrato firmado entre Equipo Team y Aishiteiru SL, ahora sería entre Negocios del vino y Aishiteiru SL. De manera que Rosalia trabajaría en la sociedad creada para la edición del periódico del vino igual que hizo anteriormente, y que cobraría los mismos honorarios. Rosalia explicó que las facturas a las que se refieren las acusaciones eran sus honorarios y los suplidos por gastos, teléfono, taxis, que cobraba cuando el periódico salía porque ella era conocedora de la tesorería de la sociedad y sabía cuando había dinero. De esta manera explicó porque había dos facturas de un mismo mes, porque facturaba hasta los 3.000€ al mes acordados pero en momentos en los que había dinero para ser atendidos sus emolumentos. En cuanto a los suplidos que eran cantidades fijas, manifestó que se fijó una cantidad fija para esos gastos. Dijo que ella presentaba las facturas de esos gastos pero que como eran de su línea personal, solo pasaba al cobro una parte la que correspondía a sus llamadas profesionales y no a todos y que por ese motivo era una cantidad fija aproximada. Ese era el motivo de porqué la facturas eran parecidas pero no idénticas.

Quedó acreditado por las propias manifestaciones de la Sra. Ana que Rosalia era la que estaba en la empresa en "un horario amplio", mientras que ella se ocupaba de encontrar publicidad, relaciones con grandes bodegueros, fiabilidad del periódico, dijo que era la imagen de la compañía.

En definitiva el periódico Negocios de Vino y la restauración se empezó a editar a principios de 2005, primero con el acuerdo entre Equipo Team e Intelige y Rosalia y su empresa Aishiteiru SL, y más tarde cuando se constituyó Negocios del Vino SL, Rosalia siguió con la dirección y gestión de la nueva sociedad dedicada a la publicación del periódico hasta que dimitió del consejo de administración en septiembre de 2006. Durante todo ese periodo de más de dos años y medio, facturó a Negocios del Vino sus emolumentos a través de su empresa Aishiteiru SL como ya venía haciendo con anterioridad. En 2005 de abril a diciembre facturó 27.700€ (folio 520-530), y en 2006 de enero a junio facturó 29.896€ de los que solo cobró 22.926, adeudándola Negocios del vino 6.970€ ya que a partir de mayo de 2006 no volvió a percibir más emolumentos (folio 607).

A pesar de que la querellante Sra. Ana manifestó que no sabía que Rosalia facturaba a través de Aishiteiru SL, y que no se pactó emolumento alguno a favor de Rosalia , su contable Salvador manifestó en el acto del juicio oral que Ana tuvo conocimiento de todas estas facturaciones, pero que lo que le sorprendió fue las cuantías. Es decir no es que no conociera todas estas facturas que figuraban en la contabilidad desde el año 2005 y 2006, sino que le parecieron excesivas, cosa muy distinta a la que se sostiene en el escrito de acusación.

La realidad en ocasiones se hace tozuda, y no parece verosímil que una persona que se dedica a dirigir y gestionar una empresa, que está en ella diario, tiene poderes plenos para realizar dicha función, realice todos esos trabajos sin compensación económica alguna. Entendemos que ha quedado acreditado que Ana tenía conocimiento de que Rosalia facturaba por sus servicios, que esos servicios existían y que lo hacía a través de su empresa Aishiteiru SL, como hizo con anterioridad a la creación de Negocios del Vino, por lo que tampoco es creíble la afirmación de Ana de que no sabía que facturaba a través de su empresa. El hecho de que el contable manifestase en el informe de contabilidad, encargado por la Sr. Ana , que no existía contrato de apoyatura de los emolumentos que se pagaban a Aishiteiru SL no quiere decir, que estos fueran por servicios inexistentes, pues entendemos que aunque no se realizó un nuevo contrato entre Rosalia y Negocios del Vino, es evidente que existía un acuerdo verbal o tácito de mantener la situación preexistente.

Por otro lado ha quedado acreditado que la propia Ana a través de sus sociedades o incluso personalmente también recibía emolumentos. Ella manifestó en el acto del juicio oral que tan solo se le abonaban gastos de representación y los gastos de oficina y personal que facturaba Equipo Team puesto que Negocios del Vino ocupaba las instalaciones de Equipo Team. Pues bien, es claro que cada socio factura los emolumentos en consonancia con la tarea que realizaba en la empresa. Ana por sus tareas de representación, y Equipo Team por prestar sus instalaciones.

Consta en el libro Mayor que en el año 2005 Equipo Team facturó 33.013€, Ana 2.000€ (519-221), y en el Año 2006 Equipo Team facturó 12.656€, de los que solo cobró 3.645, quedando Negocios del Vino a deber la cantidad de 9.010€ (folio 608). Examinada la alegación de la defensa de que existía otra empresa de Ana que facturaba a Negocios del Vino como era Ymin Verin SL, se comprueba que en efecto en el año 2006 dicha empresa facturó 2.249€. Según los datos del Registro Mercantil aportados por la defensa en el acto del juicio oral, Ana era apoderada de dicha empresa. Sobre estos pagos la Sra. Ana nada pudo explicar. Es más, una de las facturas expedidas por equipo Team la obrante al folio 695 de 5.000€ se dice que la misma es por "gestiones realizadas por Ana para los números, 1, 2, 3, 4, y 5 del periódico Negocios del Vino y la restauración".

Por lo tanto Ana cobraba por su aportación a la empresa, bien personal, o bien a través de la infraestructura de su empresa Equipo Team. Curiosamente tampoco se ha aportado a la causa contrato alguno por el cual Equipo Team facilitase la infraestructura a Negocios del Vino y la Restauración y a su periódico, sin embargo, ni el perito contable ni la acusadora particular han entendido que lo abonado a Ana o a Equipo Team no esté justificado.

En definitiva no podemos entender que la facturación efectuada por Rosalia a través de su empresa Aishiteiru SL sea una facturación falsa por servicios inexistentes.

Por último, la acusación particular mencionaba en su escrito de acusación que Rosalia junto con Jenaro controlaban el consejo de administración aun siendo minoritarios y se intentaron quedar de forma ilícita con la compañía, bloqueando cualquier intento de capitalizar la sociedad, hicieron irregularidades; que el 7 de abril el Consejo decidió convocar una junta general para o bien ampliar capital o disolver la sociedad dada la situación económica en la que se encontraban, reunión en la que nada se aprobó, ni siquiera convocar junta general ordinaria. En el interrogatorio del acto del juicio oral la acusación preguntó a Ana si al firmar la escritura de constitución los porcentajes de mayorías que se acordaron habían sido modificados. A lo que Ana contesto que sí, que pensó que al tener ella el 70% de las participaciones controlaría la sociedad, pero que no se percató de que se firmó otros porcentajes de mayorías.

Con estas manifestaciones la acusación particular quiere dar a entender que desde un inicio la constitución de la sociedad ya se hizo de una manera irregular, y que los minoritarios querían controlar la sociedad. Pues bien, es inaceptable que se pretenda hacer creer que la querellante constituyó una sociedad y que no conocía cuales fueron los acuerdos constitutivos o que estos se cambiaron en el último momento sin su conocimiento. La Sra. Ana , como ella misma ha manifestado, es química, enóloga, y empresaria de varias sociedades por lo que no es creíble que no leyese y no conociese la escritura fundacional de su nueva sociedad. Por otro lado, que los minoritarios tratasen de votar según las mayorías establecidas en las juntas no significa ningún acto irregular, a pesar de que los acuerdos tomados en ellas por mayorías quizás no satisficiesen a la querellante. No existe en este relato de hechos engaño alguno que se pueda valorar en esta jurisdicción.

En definitiva, entendemos que no ha existido prueba de cargo ni del delito de estafa, ni del delito de falsedad en documento mercantil. Delitos por lo que debemos absolver a Rosalia . Los hechos objeto de acusación de la Acusación Particular tampoco pueden ser calificados como un delito de apropiación indebida.

TERCERO.- Pasemos a examinar la prueba existente de la supuesta apropiación de dinero de la sociedad Negocios del Vino a través de la tarjeta de crédito de la empresa por parte de Rosalia .

Dice el Ministerio Fiscal que Rosalia sacó con tarjeta de crédito de la cuenta de la sociedad Negocios del Vino un total de 13.390€ para usos ajenos a la sociedad, hechos por los que, por otra parte, no acusa la acusación particular.

La Sra. Rosalia ha mantenido que en los últimos tiempos, desde mayo de 2006 la situación en la sociedad fue muy complicada, porque empezaron los problemas con su socia por los problemas económicos que atravesaban. Manifestó que necesitaban aumentar el capital de la sociedad, y que como ella no tenía capital, Ana que era la accionista mayoritaria decidió pedir un crédito para la compañía. Manifestó que el 7 de abril de 2006 se convocó junta general para ampliar el capital, que se convocó dos veces la reunión pero Ana no compareció. Mantuvo Rosalia que hubo un momento en el que parecieron llegar a un acuerdo y que Ana le iba a vender sus participaciones a ella. Que por ese motivo el 18 de mayo de 2006 pensando en que iba a comprar las participaciones de Ana , quiso rescindir los servicios con el contable Sr. Salvador que era el contable de Ana y sus empresas, y para ello envió un burofax a Equipo Team y al Sr. Salvador para rescindir sus servicios y para que le entregase la contabilidad de la sociedad, pero que dichos documentos no se los llegaron a entregar.

El Sr. Salvador en su declaración en el acto del juicio oral manifestó que en efecto recibió ese burofax y que compareció en la empresa para entregar la documentación contable a la nueva empresa contable que había contratado la Sra. Rosalia . Que los documentos contables que soportan la contabilidad estaban en la empresa. Terminando por concretar a preguntas de la defensa que él les dijo en qué archivadores de la empresa estaban los documentos pero que desconoce si la nueva empresa contable se los llegó a llevar. También vino a manifestar que más tarde cuando rehizo la contabilidad a solicitud de Ana , él introdujo todos los datos de los que tuvo documentación contable y que todos esos documentos se los aportó Ana o su letrado. Esta afirmación es sumamente relevante pues acredita que la acusada no tenía en su poder ninguno de los documentos de la empresa, que se quedaron en su sede, documentos con los que siempre ha contado la acusación particular aunque a lo largo del procedimiento, incluso en esta Audiencia, ha venido diciendo que no disponía de ellos porque los tenía la acusada. Puesto que el contable pudo incorporar las operaciones de hasta junio de 2006, no cabe duda que contó con todos los documentos contables, pues según él manifestó no hacía apunte alguno sin el documento de apoyo de dicho apunte.

Esto tiene importancia pues la acusada ha manifestado que después de que Ana le hiciera creer que le iba a vender sus participaciones, lo que al final no hizo, le prohibió la entrada en la sede de la sociedad a ella y al resto de trabajadores, quedándose sin tan siquiera un papel de la sociedad, puesto que siendo ella socia y miembro del consejo de administración y directora de la empresa nunca pensó que pudiera necesitar hacer copias de dichos documentos. Manifestó que lo que sí que conservaba eran los documentos contables de su empresa Aishiteiru SL y los contratos firmados por ella.

Este extremo fue finalmente reconocido por la Sra. Ana quien a preguntas del Presidente del Tribunal manifestó que en efecto, en aquel momento hubo negociaciones con Rosalia quien se ofreció a comprar sus participaciones por 1€, quien se haría cargo de las responsabilidades de la sociedad. Pero que finalmente le aconsejaron que no vendiese.

Manifestó la Sra. Rosalia que puesto que no la dejó volver a la sede social, ni a ella ni a los trabajadores, se fueron a otra oficina, pero que ella no cambió el domicilio social. En efecto, a pesar de que la acusación particular le preguntó por qué cambio el domicilio social, no consta en la documentación aportada del Registro Mercantil que éste se variara en ningún momento.

La Sra. Rosalia explicó que puesto que la sociedad no tenía dinero ella ingresó por esas fecha 5.000€ en la cuenta de la sociedad (consta al folio 863 en el extracto bancario), y que a partir de entonces atendió diversos pagos sacando dinero de la tarjeta visa que era el único crédito que les restaba.

Así el contable Sr. Salvador vino a reconocer dicho ingreso de 5.000€, y matizó que lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación no era correcto, ya que las extracciones del cajero con la tarjeta visa no se correspondían con el haber de la caja al final de julio de 2006. Matizó que el saldo que debería haber habido en la caja era de 8.828,58€ (folio 84) pero que según los querellantes, ese saldo de caja no existía. El contable explicó que toda extradición en metálico del cajero él la contabilizaba como ingreso en caja, pero también manifestó que en ese año 2006 se hicieron diferente pagos en metálico, por lo que el saldo de caja era de 8.828,58€. Mantuvo que él nunca dijo en su informe que la Sra. Rosalia se llevara esos 8.828,58€ sino que, ese dinero debía estar en caja y según le informaron esto no era así.

La Sra. Rosalia manifestó que hizo diferentes pagos a proveedores y a los propios trabajadores en metálico con el dinero que sacó de los cajeros. Así consta en el rollo de Sala que ediciones 600 manifestó que cobró dos facturas en metálico y el resto por transferencia y que se las pagó la Sra. Rosalia . También consta que Holmer Paper Ibérica manifestó que le pagaron en metálico una factura de 2.230€. El trabajador Luis Miguel manifestó que en julio de 2006 dejó de trabajar para Negocios del vino y que Rosalia le pagó en efectivo su nómina del mes que ascendía a 300€. Por su parte Abilio dijo no recordar si cobró o no en efectivo sus nóminas de 1.000 en los últimos meses mayo, junio, julio de 2006 €, más tarde a preguntas del Ministerio fiscal dijo que no las cobró en efectivo, lo que deja lugar a dudas si en efecto llegó a cobrar alguna o no en efectivo.

Como se puede comprobar Rosalia entregó muchos justificantes de extracciones y de pagos al contable, ya que éste incluyó en la contabilidad todos estos asientos hasta julio de 2006, y como él mismo dijo él no contabilizaba nada que no tuviera soporte documental, por lo que tuvo que ser Rosalia quien le diera esos últimos documentos, como los extractos que la propia acusación particular aportó al folio 190 y 191.

Por lo tanto dice el Ministerio Fiscal, que no la acusación particular, que la acusada se quedó con el dinero que sacó por cajeros con la visa de la empresa. El contable nos dijo que el dinero de caja debía ser 8.828,58€. Nadie ha explicado donde estaba ese dinero de caja, y si lo normal era que estuviera en la sede social, sede a la que prohibieron la entrada a la Sra. Rosalia y a los trabajadores en junio de 2006. El dinero de caja bien pudo quedarse allí. No existe prueba alguna de que Rosalia se quedara con el mismo. También hay que tener en cuenta, que según ha quedado acreditado ella ingresó en la cuenta 5.000€ el 14 de junio que restados a los 8.828,58€, restarían 3.828, 58. Así mismo ha quedado acreditado que ella pagó en metálico diversas facturas 2.230€. a Holmer, 300€ al trabajador Sr. Luis Miguel y muy posiblemente a los otros trabajadores, como al Sr. Abilio . En conclusión Rosalia ha acreditado prácticamente al céntimo que hizo con el dinero que sacó con la tarjeta visa y que aplicó a conceptos de la empresa, por lo que no se puede hablar apropiación indebida alguna.

Así mismo ha quedado acreditado, así se inscribió en el Registro Mercantil, que Rosalia renunció a su cargo en el Consejo de Administración, y por tanto a ser administradora, el 21 de septiembre de 2006, renuncia que fue inscrita en el Registro el 31 de octubre de 2006. Ella explicó que lo hizo puesto que ya no controlaba la empresa para ser responsable de los actos que Ana hiciera posteriormente. Así mismo también renunció al cargo Jenaro con fecha efecto 18 de julio de 2006 que fue inscrito en el Registro posteriormente (obra al folio 255).

Es curioso que con posteridad, en 2007 y en 2008 la Sra. Ana instara en varias ocasiones la convocatoria de junta general forzosa a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria (folios 338 y siguientes) citando como consejera delegada a la Sra. Rosalia , cuando ésta había presentado la renuncia en septiembre de 2006 y desde octubre de 2006 constaba en el Registro Mercantil, por lo que la única obligada a convocar dichas juntas era la propia Sra. Ana , como se señala en la parte dispositiva de los autos de 20/02/08 y 5/06/08, que requieren personalmente a la Sra. Ana para la convocatoria de dicha junta.

En conclusión entendemos que no ha existido prueba de cargo capaz de destruir la presunción de inocencia de la acusada Rosalia respecto del delito de apropiación indebida, por el que debemos absolverla igualmente.

CUARTO.- Queda por último estudiar la acusación por el delito contra la propiedad intelectual. La acusación particular citaba esta frase en su relato de hechos en relación con este delito. "El 7 de junio de 2006 comenzó sus operaciones una solidad creada por Rosalia denominada Contenidos Económicos Verticales con idéntico objeto social que Negocios del vino, cuando todavía era consejera delegada de Negocios del Vino."

Pues bien, este relato de hechos puede supuestamente contener una acusación de competencia desleal para con su empresa para el caso de que la Sra. Rosalia siendo administradora de una sociedad con un objeto social se dedicara a idéntica actividad mediante otra sociedad creada por ella, que hiciera la competencia a la primera. Pues bien, la acusadora particular ni siquiera ha acreditado cuando pudo la Sra. Rosalia crear esa nueva sociedad, ni cual era su objeto social. La Sra. Rosalia manifestó que al renunciar a los cargos de Consejera Delegada de Negocios del Vino, y pasar a ser simple socia de dicha sociedad, tuvo que seguir con su actividad profesional y siguió haciendo lo que ella sabía hacer y de lo que era profesional, para ello creó otra sociedad y comenzó a editar otro periódico, con otro nombre y otro enfoque.

Debemos destacar que el hecho de crear otra empresa que supuestamente hiciese la competencia a Negocios del Vino, en modo alguno puede ser un hecho típico del delito contra la propiedad intelectual como pretende la acusación particular.

El art. 270 del CP establece que "1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l3t5.html - balloon33No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo siguiente, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5.

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo."

El letrado de la acusación particular en el interrogatorio del acto del juicio oral parecía querer redireccionar esta calificación al hecho de que la Sra. Rosalia hubiese editado con posterioridad un periódico que hice era idéntico al periódico Negocios del Vino y la Restauración. También la preguntó si tenía la misma publicidad que dicho periódico, y si utilizó las bases de datos de clientes de la sociedad Negocios del Vino SL.

En primer lugar debemos decir que estas preguntas nada tienen que ver con el relato de hechos de su escrito de acusación, relato que la acusación particular no modificó. Por otra parte el posible parecido en el formato del periódico que luego editó la Sra. Rosalia no puede ser considerado como plagio de una obra literaria, pues la temática de un periódico especializado no está protegida por aquella ley para su explotación en exclusiva. La cabecera era distinta y el hecho de que fuese un periódico en páginas amarillas, no supone vulneración de derecho alguno, pues existen muchos periódicos en el mercado con dicho formato, como por ejemplo el diario Expansión. El hecho de que algunos anunciantes en ambas publicaciones sean los mismos nada indica, pues por ejemplo es normal que una revista dedicada al motor se anuncien fabricantes de coches pues todos ellos se dirigen al mismo sector. Por lo que es normal que en un periódico dedicado al mercado del vino se anuncien bodegas, vinos, o establecimientos de restauración. Por último nada se ha acreditado sobre el hecho de que la Sra. Rosalia se apropiase de la cartera de clientes, pues la afirmación del letrado de que a él le llegó dicho periódico, o la simple afirmación de la Sra. Ana de que se creo confusión en el mercado con la nueva publicación, nada acredita.

En consecuencia no ha existido acusación de hecho alguno que pueda ser calificado como delito contra la propiedad intelectual, no habiendo acreditado la acusación ni siquiera que Negocios del vino SL tuviera registrada la cabecera de dicho periódico.

Debemos por tanto, absolver también de este delito contra la propiedad intelectual a Rosalia , con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En cuanto a las costas del procedimiento, conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal , ante el pronunciamiento absolutorio de la misma y a sensu contrario de lo establecido en estos artículos, no se puede condenar en costas a la acusada absuelta. Ahora bien la defensa solicitó la expresa condena en costas de la acusación particular.

Para que las costas corran a cargo de la parte actora del proceso deben ofrecerse conforme al art. 240 LECR algún elemento que permita entender que ha existido temeridad o mala fe. La Ley penal no ofrece interpretación auténtica de ninguna de ellas siendo la doctrina de casación la que ha venido entendiendo que su aplicación debe ser restrictiva ( STS de 19 de septiembre de 2001 EDJ2001/31931 y 25 de octubre de 2006 EDJ2006/288755) "cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita". En el presente caso la acusación se ha visto ejercitada tanto por la acusación pública como por la acusación particular, acusaciones que se han mantenido hasta el acto del juicio oral, por lo que en las calificaciones coincidentes no parece que se pueda apreciar una mala fe procesal. Ahora bien, la acusación particular añadió un delito a su acusación, delito contra la propiedad intelectual, totalmente disidente de la acusación pública, respecto del cual realizaba un relato de hechos absolutamente incompatible con tal calificación, sin que existiese ningún esfuerzo probatorio respecto del mismo. Es por ello por lo que entendemos que este engrosamiento de acusaciones tiene un contenido temerario y de mala fe procesal que debe ser sancionado.

Así las cosas, debemos condenar a un cuarto de las costas generadas en este procedimiento a la acusadora particular Ana , que no a la sociedad Negocios de Vino y la Restauración SL por la que también litigaba, puesto que la acusada es socia de la misma y una condena en costas a dicha sociedad le afectaría negativamente a ella, todo ello puesto que la Sra. Ana es la representante legal de dicha sociedad y la que ha accionado por ella. Se declaran de oficio las otras tres cuartas partes del procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Rosalia de todas las acusaciones formuladas contra la misma en el presente procedimiento. Se condena a Ana a un cuarto de las costas de este procedimiento, declarando de oficio las otras tres cuartas partes del mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.