Sentencia Penal Nº 1229/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 682/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Apelación RP n º 682/2013

Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 222/2012

SENTENCIA Nº 1229/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

D. José de la Mata Amaya (Presidente).

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente).

D. Justo Rodríguez Castro.

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 222/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, seguido por un delito de maltrato familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Gines ; y como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra. María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, se dictó sentencia el trece de junio de dos mil trece , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' ÚNICO.- Gines , mayor de edad, nacido en la República Dominicana, con permiso de residencia nº NUM000 , en situación administrativa regular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 03,00 horas del 28 de diciembre de 2011, en la calle Fernández de los Ríos, próximo a la altura del número 29, de Madrid, con ánimo de menoscabar la integridad física de quien era su pareja sentimental desde hacía unos cinco años, sin convivencia, Dª Carla , mayor de edad y nacional de la República Dominicana, la llevó durante unos 50 metros a golpes y empujones por la calle, obligándola finalmente a la asistencia médica que le fue ofrecida por los agentes que llegaron seguidamente para auxiliarle.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo condenar y condeno a Gines , como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dª Carla en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado ella por un período de un año y ocho meses y de prohibición de comunicación con la misma, por cualquier medio y por igual período de tiempo, condenándole igualmente al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Gines que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el catorce de octubre de dos mil trece.

SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Gines , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, del art. 153. 1 del Código Penal , viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Error en la apreciación de la prueba, esgrimiendo que la presunta víctima, que no quiso presentar denuncia, manifestó en la fase de instrucción, 'que no había pasado nada, que tan solo se había producido una discusión con su pareja, acogiéndose en el plenario, a la facultad que a no declarar contra el acusado, le confiere el art. 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Incide en que los testigos presentados, José y Regina , en lo único en lo que coincidieron, es en que vieron al acusado empujar a Carla , unos cuantos metros hasta que se metieron en un portal, tratándose los agentes policiales de testigos de referencia.

b/ Con carácter subsidiario, desproporción en la pena de prisión impuesta, así como de la prohibición de acercamiento, que refiere puede suponer consecuencias traumáticas para la pareja, quien tiene un hijo en común, y su relación puede truncarse por una condena que les obliga a separarse.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174 ], 13-6-86 [RTC 198678 ], 13-5-87 [RTC 198755 ], 2-7-90 [RTC 1990124 ], 4-12-92 [RJ 199210012], 3- 10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Así mismo, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 2000 3734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Finalmente señala la STS. 24.5.2000 que el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

TERCERO.-En el presente supuesto, la juez a quo, analiza minuciosamente de forma coherente, y sin incongruencia alguna, en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada, con todas las garantías en el acto del juicio oral, en el que tanto la presunta víctima, como el acusado, se acogieron a sus respectivos derechos a no declarar, refiriéndose a la declaración testifical de José , que califica como persistente, otorgándole plena credibilidad, quien refirió como vio en la calle Fernández de los Ríos, de ésta capital, el día de los hechos, al acusado, empujando y golpeando a una chica, insultándola, empujándola finalmente contra un portal, metiéndola en su interior con la oposición de ésta, quien gritaba diciendo que 'ella no vivía allí'. Añadiendo que 'la desplazó durante varios metros de la calle (unos 20 manifestó en el juicio oral, 50 en la fase de instrucción, más próxima al día de los hechos).

También se refiere a la declaración de Regina , introducida en el plenario a través de su lectura, al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al encontrarse aquella en paradero desconocido quien corroboró la versión de José , al señalar que el hombre (quien resulto ser el acusado) gritaba a la mujer (que resultó ser Carla ) 'la empujaba con los brazos, la mujer se resistía, y el hombre le daba golpes y la empujaba'.

Finalmente, se remite a la declaración de los agentes policiales intervinientes, con nº de carnet profesional, NUM001 y NUM002 , que se personaron en el lugar de los hechos, tras ser requeridos, refiriendo como los testigos directos les relataron lo que habían presenciado, momentos antes. Entrando ellos en el portal, en el que se encontraba la pareja, donde escucharon voces, detectando la presencia de aquellos, y el estado en el que se encontraba el hombre, en actitud chulesca y agresiva hacia ellos, y la mujer alterada, con síntomas de haber llorado.

Concluye en que la prueba practicada, le ha llevado a un juicio de certeza, sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, quien en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero ' la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el supuesto que nos ocupa, en el que si bien en el plenario el acusado se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio, y la presunta víctima se acogió a la facultad que a no declarar contra su pareja, el padre de su hijo, le otorgan los arts. 416 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha contado, con dos testigos directos de excepción, José y Regina (de ésta última, se introdujo su declaración de instrucción en el plenario, mediante su lectura, al hallarse en paradero desconocido, al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ajenos a la pareja, y a la situación de violencia que el día de los hechos en plena vía pública se desarrollaban ante ellos, quienes refirieron como el acusado golpeaba y empujaba, a quien resultó ser su pareja sentimental, ofreciendo el primero en el plenario, un relato firme, seguro y sin fisuras, manifestando como 'el acusado daba golpes, insultaba y empujaba a una mujer, empujándola finalmente contra un portal, la metió en una casa, la chica empezó a gritar que ella no vivía allí, la empujaba, iba desplazándola, era un acto violento, ella tenía miedo.'. Versión corroborada por la de los agentes policiales, a quien relató los hechos, detectando ellos a la pareja en el interior del portal, y el estado en el que se encontraban.

Los antecedentes señalados, reflejan como la juez a quo a contado con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, que enervando la presunción de inocencia del acusado, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos, que declara probados, sin que más allá de las subjetivas valoraciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan a ésta Sala poder efectuar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por aquél, desde su inmediación, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido, respecto a la pena de prisión impuesta, considerando que en el plenario el acusado no prestó su consentimiento a la pena alternativa prevista legalmente, de trabajos en beneficio de la comunidad (sin perjuicio de que en su caso pueda prestarla en ejecución de sentencia), la pena de prisión impuesta, de ocho meses, no puede considerarse desproporcionada teniendo en cuenta que se engloba en su mitad inferior, siendo razonables las argumentaciones de la sentencia impugnada, sobre el contexto en el que se producen los hechos, de madrugada, lo que dificultaba la obtención de ayuda de la víctima aumentando la sensación de peligro así como la muy superior envergadura del acusado, respecto a aquella.

QUINTO.-Distinta suerte ha de correr, la impugnación efectuada respecto a la pena de alejamiento, y por tanto de prohibición de comunicación.

Al respecto, el art. 57 del Código Penal , señala: 'Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

En los supuesto de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620.'.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre del 2009 según la cual 'entre los delitos previstos en el art. 57.1, no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro II 'De las lesiones' y el citado art. 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de 'lesiones', esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro 'sin causarle lesión', constitutiva del delito.

En el presente supuesto la sentencia impugnada refiere para sustentar la pena accesoria referida a unos supuestos arañazos, en el cuello de la perjudicada, que apreció uno de los agentes policiales, entendiendo que es razonable vincularlo con los hechos, señalando además el silencio del acusado, en el juicio y su comportamiento con los agentes policiales.

Argumentaciones que no podemos compartir.

De ésta forma, no puede entenderse acreditado, en los fundamentos jurídicos, en apoyo de dichas penas, en la víctima, un resultado lesivo que no se recoge en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (única acusación formulada) ni en los hechos declarados probados de la resolución impugnada.

Tampoco puede utilizarse como argumento en que basar dicha pena, el acogimiento del acusado a su derecho constitucional a guardar silencio, ni la supuesta actitud del acusado con los agentes policiales, no objeto de acusación, ni declarada probado, que en todo caso, no reflejaría peligrosidad hacia la víctima.

Sentado lo anterior, entendemos que considerada la ausencia de resultado lesivo alguno; así como la ausencia de constancia de otros episodios de violencia entre la pareja. Teniendo en cuenta que la presunta víctima no denunció los hechos, y en el plenario como hemos visto, se acogió a la facultad que a no declarar contra su pareja, le confieren los arts. 710 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , evidenciando que rechaza tales penas accesorias, así como el que tienen un hijo en común de cinco años de edad, para el que las penas accesorias, supondrían un quebranto en sus relaciones con sus progenitores, entendemos no parcialmente proporcionales la penas referidas:

Se estima parcialmente, el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta, manteniendo el resto de los extremos de la sentencia.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Gines , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, con fecha trece de junio de dos mil trece , en el Procedimiento Abreviado 222/2012, dejando sin efecto la pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta, manteniendo el resto de los extremos de la sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.