Sentencia Penal Nº 123/2003, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 1240/2002 de 15 de Octubre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 123

SECCIÓN 6 DE LA A.P. DE

CÁDIZ EN CEUTA

PRESIDENTE: Ilmo. Sr.D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

D. Antonio Navas Hidalgo.

D. Luis de Diego Alegre.

Juzgado de Instrucción n_ 2 de Ceuta

D.Previas núm. 1240/02

En Ceuta, de 15 de Octubre de 2003.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Sexta de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta, seguida por delito contra la salud pública, contra Benedicto y Jose Carlos , hallándoserepresentados por el Procurador Sr. Teruel López y defendidos por el letrado Sr. García Selva.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín

Antecedentes

I.- El Juicio Oral tuvo lugar el día 08-10-03, practicándose las pruebas que se recogen en el acta levantada al efecto.

II.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, y solicitó se les impusiera a cada uno de los acusados la pena de 5 a_os y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, multa de 6.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses. Comiso y destrucción de la droga, comiso del vehículo y costas.

III.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Siendo aproximadamente las 7 horas 30 minutos del día 17 de julio de 2002, Benedicto , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por miembros de la Guardia Civil cuando se disponía a embarcar en el transbordador con destino Algeciras, llevando ocultos bajo el piso del habitáculo de carga del camión marca DAF, matrícula BE-....-BF , propiedad de su hermano Jose Carlos , también mayor de edad y sin antecedentes penales, 165 bloques de hachís, con un peso neto de 420.659'60 gramos, un T.H.C. de 13'8 % y un valor de 1.741.530'70 _.

Ambos hermanos se habían puesto de acuerdo para proceder al transporte del hachís a la Península, con intención de transmitirlo a terceras personas, para lo cual, Jose Carlos había adquirido el citado camión en Málaga el 15 de mayo de 2002, asegurándolo en la Compa_ía Mapfre el día 15 de julio del mismo a_o, es decir, dos días antes de la aprehensión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

A) El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -B.O.E. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Sicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973-B.O.E. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial (Cfr. Ss. T.S. de 5 de mayo, 1 de junio y 15 de noviembre de 1984, y 10 de mayo de 1985), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil. A tenor de esta normativa internacional, tiene el concepto de estupefacientes tanto la planta de Cannabis sativa (mientras no se haya extraído la sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidades florales y hojas de la planta femenina disecada (marihuana o grifa) o de su resina (hachís) (Cfr. Ss.T.S. de 5 de mayo y 9 de julio de 1984). No obstante, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983 de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal de 1973, entre sustancias que causen o no grave da_o a la salud bien pronto se cuidó de advertir la doctrina jurisprudencial (Cfr. Ss.T.S. de 20 de septiembre, 4 de octubre, 7,16 y 30 de noviembre de 1983), que los derivados cannábicos no presentan esa da_osidad cualificada que hace su tráfico merecedor de una más grave penalidad.

B) El elemento objetivo, en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin (Ss. T.S. de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 1 de abril de 1984).

C) Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objetivo del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo. Es de aplicación agravante específica prevista en el art. 369-3_, cuestión librada a discrecionalidad de los Tribunales y que el Tribunal Supremo ha tratado de reducir a bases objetivas que, eliminando en lo posible la incertidumbre propia de cualquier arbitrio, otorgue la seguridad jurídica inherente a toda norma. En la búsqueda de tales criterios de firmeza a los que el Alto Tribunal acudió para detectar la importancia de la cantidad de droga destinada al tráfico, se vio enseguida la existencia de una variable, según se tratara de drogas duras o blandas, de tal manera que la cantidad notoria importancia estaría en proporción a su nocividad, a mayor potencia da_osa, debe estimarse como necesaria menor cantidad; y no sólo esto, sino que, dentro de una misma especia de droga, habrá de tenerse en cuenta su mayor o menor concentración del producto, su pureza y calidad y aun el ámbito personal o social al que se destina su tráfico.

Dentro de estos parámetros, se ha ido concentrando más, hasta el punto de que, para el hachís, prototipo de la droga blanda viene estimándose que el exceso de dos kilogramos y medio atrae la agravación, según declaraciones que pueden estimarse ya constantes, si bien, de acuerdo con aquella idea de la mayor concentración del producto, se exige menor cantidad para el aceite de hachís. (Así Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 19-10-01).

Por lo que respecta a la agravación específica de extrema gravedad solicitada por el Ministerio Fiscal, y prevista en el art. 370 del Código Penal, de ninguna manera puede ser aplicada en el caso que nos ocupa.

La doctrina del Tribunal Supremo en relación con el concepto y naturaleza de esta "hiperagravante" se ha preocupado de llamar la atención sobre el gran cuidado con que debe analizarse la posibilidad de su existencia en cada caso concreto, dado el importante aumento de pena que su aplicación puede suponer, debiendo determinarse su existencia en razón de elementos cuantitativos y cualitativos, debiendo incluirse entre los primeros el objetivo de la cuantía de la droga, y entre los segundos la especial preparación de elementos materiales y de logística para la realización del hecho, así como el rol desempe_ado por el acusado, no siendo el mismo el de quienes juegan un papel importante que el de los meros ejecutores asalariados, y, en todo caso, debe tenerse en cuenta que se debe aplicar en ocasiones en que el comportamiento se acerque al grado máximo de los comportamientos posibles (Cfr. Entre otras muchas SSTS de 29 de diciembre de 1995, 16 de octubre de 1998, 20 de marzo y 10 de mayo de 1999, 23 de mayo, 17 de julio y 29 de noviembre de 2001).

También hay que se_alar el acuerdo (JUR 200277558) del Pleno de la Sala Segunda del T.S. que ha fijado respecto al aspecto cuantitativo que, al menos la cantidad de droga multiplique por mil el umbral de la que se considere la notoria importancia.

Ha de tenerse en cuenta que se trata de una figura cualificada de "segundo grado", pues tanto con ella como con los demás relacionadas en el art. 370, se produce una nueva agravación sobre las recogidas en el art. 369, por lo que la doctrina jurisprudencial comentada se_ala que su interpretación ha de ser muy restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad, pues no cabe duda de que se trata de un concepto jurídico indeterminado que necesariamente produce inseguridad jurídica, existiendo además la posibilidad de que con su aplicación, pueda vulnerarse el principio "non bis in idem" en relación con el primer subtipo agravado de la «notoria importancia» recogido en el art. 368 del mismo Código Penal.

En cualquier caso, y aunque en el presente se haya utilizado un vehículo de mayor capacidad que los que habitualmente suelen utilizarse para este tipo de transporte, ya que existen automóviles y furgonetas capaces de servir para este ilícito cometido sin necesidad de tener que utilizarse un camión, más apropiado para el transporte de cantidades muyo mayores que los aproximadamene 420 kilogramos de hachís, y a pesar de que la intervención de los acusados, cada uno dentro de los distintos papeles asignados, no puede considerarse de escasa importancia, es lo cierto que la cantidad aprehendida, por sí sola, resulta absolutamente insuficiente para la aplicación de la agravación propuesta por el Ministerio Fiscal, ya que, aunque consideramos reprochable la conducta de los acusados en ningún caso podemos calificarla en el grado extremo que exige la cualificación solicitada.

SEGUNDO.- Del citado delito son responsables en concepto de autores los acusados Benedicto y Jose Carlos , art. 28.1 del Código Penal, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados.

En efecto, por lo que respecta al primero de ellos, la prueba incriminatoria viene constituida no solo por la aprehensión de la droga en el camión que el mismo conducía, sino por la propia declaración que desde un primer momento ha prestado, reconociendo los hechos imputados, nos lleva a la conclusión cierta de que es autor de los mismos.

En relación con la prueba de la autoría de Jose Carlos , la misma ha de construirse como indiciaria o de presunciones.

Así, vemos como son varios, definitivos y concluyentes los hechos indiciarios que han de servir de base para declarar probado que el citado acusado era perfecto conocedor de la operación de tráfico de droga que había concertado con su hermano, utilizando el camión de su propiedad.

Ha se_alado una reiterada doctrina constitucional y jurisprudencial, por ejemplo (Cfr. SSTC de 21 diciembre 1988 , 8 junio 1989 y SSTS de 12 marzo y 28 abril 1992, Autos de 2 febrero y 2 marzo 1994, que el valor de la denominada prueba indirecta o indiciaria para formar la convicción del Tribunal de instancia, exige como requisitos: a) La pluralidad de indicios en cuanto ha de ser dos o más; b) La confluencia o coincidencia de los mismos en cuanto todos ellos se_alen en la misma dirección, pues en otro caso se anularían o desvirtuarían como fuerzas contrarias; c) Que los hechos base engendradores de la inferencia se encuentren suficientemente acreditados; d) Que las inferencias sean racionales y se correspondan a los dictados del buen sentido y de la lógica; e) Que entre el hecho base y el hecho consecuencia, se dé un enlace preciso según las reglas del criterio humano, como expresa el art. 1253 del Código Civil; f) Que las inferencias realizadas por el juzgador no sean absurdas o desatinadas, no incurriendo en la arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 de la Constitución ; y g) Que el órgano «a quo» cumpla con lo establecido en el art. 120.3 de la Constitución y exponga los hitos del razonamiento.

En efecto, la Sala, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, no alberga ninguna duda sobre la autoría de dicho acusado y el conocimiento que tenía sobre la existencia de la droga en el vehículo de su propiedad que su hermano conducía, pues su supuesta ignorancia sobre dicho extremo sólo constituye una mera alegación exculpatoria, legítima a tenor de lo dispuesto en el art. 24 de nuestra Constitución, pero en modo alguno verosímil.

Y ello es así porque, tal como expuso el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, la adquisición y posterior aseguramiento del camión, no tuvo otra finalidad que la realización del transporte del hachís abortado por la Guardia Civil. Tal conclusión se desprende claramente de las declaraciones de los propios acusados puestas en relación con las fechas en que se fueron produciendo los acontecimientos, de tal manera que, si tenemos en cuenta que la adquisición se produjo el día 15 de mayo y la interceptación el 17 de julio de 2002, habiendo asegurado el vehículo dos días antes del proyectado viaje a la Península, sin que hayamos podido contar con la más mínima prueba, que hubiera correspondido aportar al acusado, que acreditara que el camión fue adquirido y utilizado para realizar portes y mudanzas, lo que hubiera resultado muy fácil teniendo en cuenta que es una actividad que se realiza públicamente y son muchos los hipotéticos testigos que hubieran podido corroborarlo, al menos las personas que, según el acusado, utilizaron sus servicios, o el due_o de la empresa Miguel Ángel , que según la versión exculpatoria le encargaba esporádicamente los portes. Sin embargo, la prueba al respecto se ha limitado a las propias declaraciones de ambos acusados, que por sí solas no han podido desvirtuar los importantes indicios que hay a favor de la tesis de la acusación, ya que no entra dentro de la lógica y el sentido común que se utilicen estos vehículos para realizar trabajos aunque lo sean dentro de llamada economía sumergida, que implican circular por la vía pública nada menos que con un camión sin seguro, con el riesgo que ello comporta, así como que uno de los hermanos ( Benedicto ) comprometa al otro ( Jose Carlos ) que es el propietario del vehículo, y tenía también su disponibilidad compartida cuando su trabajo en el Plan de Empleo se lo permitían, sin su consentimiento, encargando la operación mecánica y ocultación de la droga, con el riesgo de ser descubierto fácilmente por éste, que, no olvidemos, procedió a asegurar el camión dos días antes de la operación de tráfico de drogas.

TERCERO.- En la comisión de tal delito, no han concurrido circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, 369-3_, 61, 66, 56 y 53-2 del Código Penal, el índice de T.H.C. de la sustancia intervenida y teniendo en cuenta los criterios penológicas que tiene establecidos esta Sala, procede imponer al acusado la pena de 4 a_os y 3 meses de prisión y multa de 1.741.530'70 _ , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al tratarse de una pena privativa de libertad superior a los cuatro a_os no es posible acceder a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el sentido de que se imponga a los acusados una responsabilidad personal subsidiaria d 2 meses en caso de impago por insolvencia, ya que ello iría contra lo dispuesto en el art. 53.3 del Código Penal.

Por otro lado, con la finalidad de no atentar contra el principio de igualdad, hemos de guardar una uniformidad en los criterios referentes a lo que se ha venido a llamar dosimetría penal, de manera que en casos y circunstancias similares, tanto objetivas como subjetivas, debe equipararse la gravedad de las penas.

Por otro lado y tal como ha se_alado reiteradamente esta Sección, entre otras, en las sentencias de 25 de junio de 2002 y 12 de noviembre de 2001, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1 CP, aplicable a los supuestos en los que no se aprecian circunstancias agravantes ni atenuantes dejando al arbitrio judicial el cálculo de la pena concreta que corresponda, debiéndose razonar y exponer los argumentos que han servido de base a tal resolución, a fin de no caer en le arbitrariedad, motivación que ha de tener como referencia, porque así lo exige el propio precepto (art. 66.1 CC), las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso, no cabe duda que en términos de gravedad la misma tiene una evidente relación con la cuantía de la droga aprehendida, ya que, a mayor cantidad de droga que se posee con destino al tráfico, mayor es la gravedad de esta conducta, por el aumento del peligro para la salud pública.

Resulta, por tanto, acorde con lo anterior que en los criterios para la individualización de la pena en los delitos de tráfico de droga se tenga en cuenta la cantidad de droga poseida, tanto en lo que respecta a la gravedad objetiva de la conducta como a las circunstancias que atañen al propio reo, lo que desde luego se compadece más con el principio de proporcionalidad de la pena, y transmite a los delincuentes una mayor relación con valores como la igualdad y la justicia, y en el presente caso, y, a pesar de que la propia cuantía se ha tenido en cuenta fundamentalmente para desestimar la agravación específica de extrema gravedad, sin embargo, dentro de la agravante de cantidad de notoria importancia, en el presente hemos de acercarnos al tope máximo permitido por la ley.

Por lo que se refiere a la personalidad de los sujetos activos de estos delitos, en relación con el caso concreto que nos ocupa, también existen argumentos para superar los mínimos penológicos establecidos, por cuanto se trata de personas que ha seguido en la comisión del delito un "modus operandi" que demuestra una mayor potencialidad criminal, adquiriendo y preparando un camión para la ocultación del hachís para no ser descubiertos en los distintos controles policiales y aduaneros a fin de llevar a efecto su ilícito negocio, que, obviamente, se traducirá en mayores beneficios en tanto mayor sea la cantidad de droga transportada, derivando una mayor peligrosidad y, por tanto, reprochabilidad, con lo que el principio de culpabilidad que impera en el derecho penal, que, no se olvide, nos ha de servir de medida de la pena, es predicable respecto de una personas que utilizan tales métodos de ocultación y transporte al mismo tiempo que asumen el plus de riesgo que supone una pena más grave.

CUARTO.- Conforme a los artículos 127 y 374-1 del Código Penal, procede decretar el comiso de la sustancia intervenida, así como del vehículo por ser propiedad de uno de los acusados.

QUINTO.- A tenor de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Cri., procede imponer las costas de este juicio al responsable criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Benedicto y Jose Carlos , como autores criminalmente responsables del delito de contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas , a cada uno de ellos, de CUATRO A_OS Y TRES MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 1.741.530'70 _., así como al pago de las costas causadas en este juicio, decretándose el COMISO DE LA SUSTANCIA Y DEL VEHÍCULO INTERVENIDOS, a los que se dará su destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónese al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-