Sentencia Penal Nº 123/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 74/2003 de 11 de Abril de 2003

Encabezamiento

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SENTENCIA NÚM. 123/2002

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES En Zaragoza, a

PRESIDENTE once de Abril de D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ dos mil tres. MAGISTRADOS D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN Dª. MARÍA ESTHER LACOSTA MUSGO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm.336 de 2002, procedentes del Juzgado de lo Penal número UNO de Zaragoza, Rollo núm. 74 de 2003, seguidas por delito de Desobediencia, contra Esperanza , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el 22.05.1964, hija de Jose Antonio y de Elsa , natural de Zaragoza, de estado no consta, de profesión tampoco consta, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Luis Gutiérrez Andreu y defendida por el Letrado D. José Ramón Rambla Pastor. Como acusación particular D. Fernando , representado por el Procurador D. Luis Javier Celma Benagues y defendido por el Letrado D. Eduardo Valles Iriso. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 04.02.03, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo absolver y absuelvo a la acusada Esperanza , , en concepto de autora, del delito de desobediencia a la autoridad, tipificado en el artículo 556 del Código Penal, del que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas procesales por delito."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS.-. Probado y así se declara que, el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de esta ciudad, tramitó los autos de medidas provisionales de separación n° 833/01, en el que dictó auto de fecha 21-11-01, estableciendo entre otras medidas, un régimen de visitas a favor del padre, y ahora denunciante Fernando , respecto de sus hijas menores Marcelina y Lina , habidas en su matrimonio con la ahora acusada Esperanza , mayor de edad, y sin antecedentes penales. Las relaciones entre ambos cónyuges han sido conflictivas, existiendo un procedimiento judicial penal (Diligencias previas n° 4362/01 del Juzgado de Instrucción n° 6 de Zaragoza), en la que aparece acusado Fernando como autor de un delito de lesiones en la persona de su esposa, y de una falta de lesiones en la de su hija Marcelina , habiendo recaído auto de apertura de juicio oral contra Fernando en dicho procedimiento el 13 de mayo de 2002, dictándose sentencia en fecha 18 de noviembre de 2002, por el Juzgado de lo Penal n° 4. En los autos civiles y a instancia del esposo, se acordó por providencia de 23 de mayo de 2002 requerir a la madre para que cumpliera estrictamente el régimen de visitas, si bien la resolución que acordaba requerir a la ahora acusada no era firme en la fecha, pusto que fue recurrida en reposición por la representación procesal de la esposa, recurso que no fue resuelto hasta el 16 de julio de 2002. D. Fernando presentó denuncia ante la Comisaría de Policía, al haberse negado. la acusada Esperanza a entregar a sus hijos, con fecha 26 de mayo de 2002.". Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Procurador de los Tribunales D. Luis Javier Celma Benagues, en nombre y representación de Fernando , alegando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 09.04.03.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se alega como único motivo falta de aplicación del art. 556 C.P. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia cuando han tratado el delito de desobediencia, han sido unánimes al señalar que el mero incumplimiento de una sentencia, o de una resolución administrativa, no es punible, ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en ese caso no es la respuesta penal, respecto de los pronunciamientos económicos e incluso ha sido acogido en una resolución judicial o convenio regulador aprobado judicialmente en proceso de separación, no tipifica como delito el mero incumplimiento, sino solo el incumplimiento reiterado y no lo hace como infracción de desobediencia, sino como una figura especial del abandono de familia. Para que pueda apreciarse punible el incumplimiento es necesario en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concreto, y, en segundo lugar, la constancia de la recepción por el destinatario. Como señala la STS de 10 de Julio de 1992 "la base y el requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus Agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido, real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarlo y no lo hace". Cumplidos estos requisitos objetivos, ha de concurrir también el elemento subjetivo del tipo, constituido por la negativa u oposición voluntarias al cumplimiento de la orden o mandato. E igualmente constituye elemento del tipo de desobediencia un dolo específico de escarnecer el principio de autoridad SSTS 29 de Junio y 18 de Julio de 1992-.

TERCERO.- Pues bien, en este supuesto no se ha seguido el procedimiento previsto para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer o no hacer ni tampoco consta en las actuaciones la notificación personal a la acusada de la providencia de fecha 23 de Mayo de 2002, y aún cuando es cierto que ha tenido constancia a través de su procuradora -consta el sello de notificaciones de fecha 23.05.2002-, contra la misma se interpuso recurso de reposición con objeto de paralizar la misma y por considerar aunque pudiera serlo erróneamente que tal solución no era acorde con la situación existente en aquel momento entre las menores y su padre; siendo evidente que ello no supone radical oposición al mandato judicial ni en modo alguno existe dolo específico de contrariar la citada resolución sino en todo caso el ejercicio de un derecho como lo es el planteamiento de un recurso, con independencia de que tras su trámite pertinente fuera desestimado. Por otro lado no puede obviarse en casos como éste, en el que se plantean cuestiones que afectan a menores, que el interés de estas como reiteradamente se ha venido manteniendo en los Juzgados de Familia debe prevalecer respecto de los padres; y constando acreditado por la prueba practicada el rechazo de ambas hijas a ir con su padre en aquel momento, - actualmente se viene ejerciendo el régimen de visitas por medio del abuelo paterno-, dado el trato sufrido por estas, -sentencia 18.11.2002 en la que se condena al hoy apelante por una falta de lesiones causadas a su hija Marcelina -, es claro que la actuación de la acusada no configura el ilícito penal por el que el MF ya solicito el sobreseimiento. El recurso debe decaer.

CUARTO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Javier Celma Benagues en nombre y representación de Fernando , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 04 de Febrero de 2.003 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. UNO de Zaragoza, en las Diligencias núm. 336 de 2002, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.