Sentencia Penal Nº 123/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 129/2005 de 31 de Marzo de 2006

Encabezamiento

Juicio de Faltas nº 1478/1999

Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

Rollo de Sala nº 129/2005

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU

MAJESTAD EL REY la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 123/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID)

SECCIÓN CUARTA )

MAGISTRADO )

D. ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil seis.

Vistos en segunda instancia por el Ilmo. Sr. Magistrado al margen señalado, actuando como Tribunal unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los recursos de apelación contra la sentencia de 15 de noviembre de 2004 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid en el juicio de faltas nº 1478/1999 ; habiendo sido partes, de un lado como apelantes don Andrés y Mapfre Mutualidad de Seguros, y de otro como apelados doña Jose Augusto y don Inocencio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción en el procedimiento citado dictó sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que en fecha 22 de noviembre de 1.999, alrededor de las 16.30 horas, se produjo un accidente de tráfico en la calle Comercio de esta ciudad, encontrándose implicados los siguientes vehículos: la motocicleta matrícula YC-....-IY, conducida por su propietario y hoy denunciante Andrés, y el vehículo matrícula Y-....-YD, conducido por Jose Augusto, propiedad de Inocencio y asegurado en la Compañía de Seguros Mapfre. Que el accidente se produjo cuando el denunciante que circulaba por la calle Comercio desde la Avenida de Menéndez Pelayo, cuando la denunciada que se encontraba estacionada en doble fila en la calle Comercio en dirección a la Avenida Méndez Álvaro, realiza un giro de 180 grados con la intención de incorporarse a la Avenida Menéndez Pelayo, atravesando dos carriles en una zona prohibida, momento en el que intercepta la trayectoria del denunciante y éste que a pesar de realizar una maniobra para evitar la colisión no lo consigue, cayendo al suelo y siendo atrapado por la moto. Que no como consecuencia del accidente el denunciante resultó lesionado, precisando ingreso hospitalario, y con secuelas conforme obra en las actuaciones."

FALLO: "Que debo condenar y condeno a Jose Augusto como autora de una falta de imprudencia prevista y penada en el artículo 621.3 y 4 del Código Penal a la pena de multa de TREINTA DIAS, con imposición de una cuota diaria de SEIS EUROS y retirada del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores por un período de TRES MESES, y a que indemnice a Andrés en la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MIL SETECIENTOS DIECISEIS EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (126.716,68 euros), siendo responsable civil directo la Compañía de Seguros MAPFRE, que, además, deberá pagar a la perjudicada la correspondiente al interés devengado desde la fecha del siniestro 22 de noviembre de 1999, al tipo del 20%. Asimismo deberá abonar el condenado las costas procesales que en la presente causa hubieren devengado."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las defensas de don Andrés y Mapfre Mutualidad de Seguros, se interpusieron sendos recursos de apelación.

TERCERO.- Admitidos en ambos efectos los recursos, y previo traslado de los mismos a las demás partes, impugnando cada recurrente el de adverso y doña Jose Augusto el del Sr. Andrés, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 3 de noviembre de 2005 para su resolución.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia, salvo en los siguientes particulares:

El tiempo de curación invertido por el Sr. Andrés fue de 670 días, de los cuales 32 fueron hospitalarios, 462 impeditivos y 185 no incapacitantes.

Dentro de las secuelas que le restan la monoparepsia leve de miembro inferior, se sustituye por una hemiparesia residual derecha leve.

Fundamentos

PRIMERO.- Penalidad.

La defensa del Sr. Andrés alega una infracción de ley por aplicación indebida del art. 621.3 del Código Penal en vez del nº 1 del citado precepto, solicitando que se imponga a la Sra. Jose Augusto las penas de 2 meses de multa, con una cuota diaria de 15 euros, y privación del permiso de conducir por 3 años.

La infracción de una norma reglamentaria de la circulación no determina por si sola que la negligencia deba ser considerada como grave, pues en sector tan regulado como el tráfico, para calificar de imprudente un comportamiento siempre tiene que existir producirse una inobservancia de sus reglas, debiendo valorarse su intensidad en cada caso.

En el presente, la maniobra consiste en el intento de un cambio de sentido en una zona no permitida, en el curso de la cual intercepta la trayectoria de la moto conducida por el denunciante que venía en la misma dirección que el turismo de la denunciada.

La línea continua que impedía la maniobra de cambio obedece, no tanto al peligro que supone la misma para otros conductores, dada anchura de la calzada y la visibilidad hacia ambos lados, singularmente por la que venía la moto, sino para dar una mayor fluidez al tráfico; lo que sumado a que la colisión obedece a una falta de atención de la denunciada al fijar su atención en que la circulación que venía en sentido contrario le permitiese efectuar la maniobra, y no comprobar que aconteciese lo mismo en la de su sentido, resulta razonable la decisión del Juzgado de calificarla como leve, sancionándola incluso con privación del permiso.

SEGUNDO.- Lesiones.

El perjudicado aduce un error en la valoración de la prueba sobre la duración de las lesiones, interesando que se le reconozcan 777 días impeditivos de curación, de los cuales 23 días son hospitalarios, frente a los 462 días impeditivos más 23 días hospitalarios aplicados por el Juzgado.

El Juzgado en este particular ha seguido el criterio de la forense adscrita al juzgado (folios 162 y 163), en función del cual el alta sería el 30 de marzo de 2001, no la de 28 de febrero de 2001 de la clínica Deyre (folios 78 y 79).

El recurrente apoya su pretensión en que continuó realizando fisoterapia durante 134 sesiones hasta el 15 de marzo de 2002 en Castellana Sports Club (folio 396) y tratamiento logopédico en A+D desde febrero 2001 hasta el 15 de enero de 2002 (folio 398).

El mencionado tratamiento de fisoterapia no puede valorarse para ampliar el tiempo de curación, pues sin desconocer sus beneficiosos efectos relajantes, no consta que implicara reducción de los déficits que tenía, al limitarse a señalar el informe de los servicios médicos del centro que obtuvo una mejora, aunque ciertos síntomas perduran, sin especificar nada más.

Por contra, el tratamiento logopédico si debe tenerse en consideración, pues el mismo dirigido a afrontar las alteraciones del lenguaje fue desarrollado después del alta de Deyre, por la mayor trascendencia de las otras dolencias que presentaba, y fue relevante para conseguir una mejora, como se desprende de la simple comparación entre los trastornos que refleja el informe de A+D de febrero de 2001 (folios 109 y 110) con el del mismo centro de octubre de 2001 (folio 108), que en esencia son similares a los apreciados por la psicóloga forense el 5 de noviembre de 2001 (folios 102 a 104).

Ahora bien, la extensión del periodo de curación no puede admitirse que sea hasta el 15 de enero de 2002, sino que debe fijarse el 1 de octubre de 2001, a falta del día en el citado informe de dicho mes, pues en dicha fecha se produce la estabilización, integrando secuelas los problemas que le restan.

En consecuencia, deben añadirse 185 días, los cuales deben considerarse no incapacitantes, ya que no le impedían desarrollar llevar una vida normal.

185 x 24,67 = 4.563,95 euros.

TERCERO.- Secuelas.

El lesionado estima que padece una hemiparepsia por la que pide 25 puntos; otros tantos por la alteración del lenguaje; 40 puntos por amnesia de fijación; además de los reconocidos por amnesia retrógrada (20 puntos) y la pérdida de incisivos (2 puntos).

A) Hemiparesia residual derecha leve.

El Juzgado considera que se trata de una monoparepsia leve de miembro inferior, lo cual no es compartido por esta Sala.

En el informe de alta del hospital Gregorio Marañón de 15 de diciembre de 1999 (folio 11) ya hace constar la existencia de la hemiparesia residual, aunque con predominio del miembro inferior, lo que no excluye que también tenga repercusión en la extremidad superior del mismo lado, concretamente en la mano, en la que presenta dificultades de movimientos de precisión, circunstancia que se refieren los informes de: Deyre (folios 59, 63, 66, 69, 79 y 80); psicóloga forense, A+D; forense; especialista en medicina del trabajo (folios 267 y 268); traumatólogo Dr. Sr. Carlos Daniel (folios 394 y 395); y servicios médicos de Castellana Sports Club; e incluso en el Dr. Sr. Luis, emitido a instancia de la aseguradora, que es el único que sin mayor explicación, salvo por el predominio inferior lo encuadra en el baremo como monoparepsia, lo que no excluye la también afectación al miembro superior.

La coincidente conclusión científica no queda contradicha por los seguimientos, fotos y videos realizados por el investigador privado Sr. Claudio, ratificados en el juicio, pues la mayoría de los comportamientos que reflejan no exigen precisión manual, salvo la escritura, y en la que incide forma puntual, al cargársele la mano, como gráficamente indica la psicóloga. y que objetivamente se refleja en una discreta disminución de fuerza frente a la derecha (25 frente a 35 Druk) en la prueba realizada por el forense especialista.

Dentro del margen de dicha secuela (20 a 25) y teniendo en nimia repercusión de la afectación de la extremidad superior, se fija en 20 puntos.

B) Disartria.

El Juzgado ha seguido en este particular el criterio de la forense, quien si bien en su informe, siguiendo la opinión de la psicóloga forense, se refirió a esta secuela como "alteraciones del lenguaje expresivo": con dificultades de la articulación de grupos consonánticos complicados, baja fluidez verbal, tendencia a emitir frases cortas y dificultad para encontrar ciertas palabras"; en le juicio aclaró que dichas afectaciones tiene su encaje en la disartria; extremo que es compartido por este Tribunal.

Todos los peritos son coincidentes en que las alteraciones afectan al lenguaje hablado, no al comprensivo, y dentro de aquel, tras el tratamiento logopédico, lo que le restan son dificultades en la articulación de grupos consonánticos complejos, que es característico de la disartria, cuyos síntomas en los niños son la sustitución, omisión, inserción y distorsión de los fonemas, y que en un adulto, como sucede en este caso, trata de superarse mediante un habla telegráfica y una latencia en la respuesta al tratar de buscar la palabra más adecuada, y por ello el último informe de A+D alude a que subsisten síntomas disártricos residuales.

C) Amnesia retrógrada.

El Juzgado ha encuadrado las dificultades de memoria que presenta en el perjudicado en la amnesia retrógrada o postraumática, es decir, aquella que afecta al recuerdo de la información previamente aprendida antes del traumatismo, mientras que el perjudicado estima que también le queda una amnesia anterógrada o de fijación, que implica una incapacidad para aprender nueva información, por la que pide 40 puntos.

Dicha pretensión debe ser rechazada, porque, demás de incongruente, ya que en el juicio se reclamaron por ambas amnesias un total de 43 puntos, siéndole reconocidos 20 puntos por esta secuela, el perjudicado no tiene una incapacidad para el nuevo aprendizaje, sino únicamente dificultades para memorizar a corto plazo el contenido de textos, por leves problemas de concentración, que no inciden en el área aritmética ni en la auditiva, como consecuencia de dolores de cabeza, que el Juzgado incluso ha tomado en consideración a la hora de otorgar la máxima puntuación por la amnesia.

CUARTO.- Fijación del valor de los puntos por concurrencia de secuelas y perjuicio estético y su cuantificación.

El Juzgado ha sumado la puntuación de las secuelas y el perjuicio estético. Frente a ello la aseguradora pretende que a las primeras se aplique la fórmula correctora prevista en el baremo y además no se sumen los puntos de uno y otro concepto, sino que se cuantifiquen por separado.

Cuando concurren diversas secuelas en un mismo perjudicado el baremo en su regla explicativa 2ª establece una fórmula para su fijación conjunta, que el Juzgado ha omitido, lo cual debe subsanarse, ascendiendo la puntuación total (incluido el aumento reconocido en esta sentencia) a 48 puntos.

A los mismos deben sumarse los 3 puntos concedidos por perjuicio estético, pues la literalidad de la regulación originaria, aplicable al presente caso, constituida por la regla explicativa 2ª en relación a las tablas III y VI en su párrafo último, no deja lugar a dudas del acierto del criterio del Juzgado en este particular, al establecer: "Si además de las secuelas permanentes se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto de aquéllos la indicada fórmula".

En consecuencia, la puntuación total por ambos conceptos asciende a 51 puntos.

51 puntos x 1.709,09 = 87.163,59 euros.

QUINTO.- Lucro cesante en las lesiones.

Frente a la reclamación del perjudicado de aplicación de un incremento del 30% respecto de las lesiones temporales y un 10% para las permanentes, el Juzgado no ha estimado su concurrencia sin dar ninguna explicación, y a la que se opone la aseguradora en base a la doctrina constitucional.

La declaración de inconstitucionalidad parcial de dicho factor corrector en relación a las lesiones, que no a las secuelas, producidas en supuestos de culpa relevante por STC Pleno nº 181/2000, de 29-6 , no implica que la indemnización del lucro cesante sólo sea aplicable cuando el perjudicado acredite la realidad del mismo y su cuantía, pues:

a) La norma no ha sido expulsada del ordenamiento jurídico, siendo válida constitucionalmente para los supuestos de culpa cuasi objetiva.

b) La razón de la declaración de inconstitucionalidad lo es por defecto, al no permitir al perjudicado en el caso de culpa relevante obtener una indemnización superior a la prevista en el factor corrector, a pesar de que demuestre un lucro mayor.

Como consecuencia de lo anterior, la sentencia debe interpretarse para el supuesto de culpa relevante en el sentido de que no obliga, sino que faculta al perjudicado para demostrar un lucro cesante superior al previsto en el factor corrector, y en el caso de que no lo haga le es de aplicación el mismo, pues en otro caso se le haría de peor condición que a una víctima por una culpa de menor intensidad, como es la cuasi objetiva.

Cuestión diferente es el porcentaje aplicable, pues el baremo establece un porcentaje en función de los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, cuyo primer tramo llega hasta el 10%, es decir, permitiendo la modulación, que debe ser fijada en cada caso.

En este supuesto, el Sr. Andrés ha acreditado que al tiempo del accidente estaba trabajando a tiempo parcial, percibiendo un salario mensual bruto de 48.080 ptas. (folios 111 y 112), por lo que teniendo en cuenta que el primer tramo (hasta el 10%) por ingresos netos anuales llega a 22.569,50 euros, le corresponde porcentualmente el 2%, y no los que reclama en base a circunstancias totalmente ajenas a este factor.

Lesiones: 22.460,96 euros fijados por el Juzgado + 4.563,95 euros reconocidos por la Sala = 27.024,91 euros x 2% = 27.565,41 euros.

Secuelas: 87.163,59 euros x 2% = 88.906,86 euros.

Gastos reconocidos = 10.255,44 euros.

Total = 126.727,71 euros

SEXTO.- Incapacidad.

El perjudicado reclama 15.000 euros por incapacidad parcial para su trabajo y 50.000 euros por incapacidad total para la práctica deporte de squash.

La incapacidad a la que se refiere el baremo como un factor corrector de las indemnizaciones básicas por secuelas no coincide con la laboral, sino que es más amplia al abarcar no sólo la que afecta al trabajo, sino también a cualquier tipo de ocupación o actividad habitual de la víctima, sin que por ello suponga que cuando existan varias cada una genere el derecho a una indemnización independiente, como se pretende en este caso.

La denegación de indemnización por este concepto resulta correcta, porque la opinión del forense especialista en medicina del trabajo que estima que las secuelas que padece no le impiden desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual de gestor de la logística de grupos de trabajadores de una agencia de publicidad, pero si la limitan en un grado superior al 33%, no son compartidas por la Sala, porque la hemiparepsia no le impide caminar por superficies lisas, teniendo una cierta dificultad cuando son irregulares o intenta acelerar la marcha, ni tampoco conducir, con lo que puede viajar, y los problemas de memoria a corto en los términos ya expuestos, no le afectan casi nada para la gestión de la logística de los grupos, pues es preciso la memoria a corto no es precisa para atender a los clientes u organizar a los grupos que deben asistir a los distintos. Y prueba de ello es que está en activo, sin que conste que tenga ninguna reducción salarial, ni siquiera figure que haya intentado el reconocimiento administrativo de la incapacidad pretendida.

La práctica profesional o semiprofesional del squash por parte del Sr. Andrés no ha quedado acreditada, porque los tres certificados aportados, uno de la Real Federación Española, otro de la Federación Madrileña y de Castellana Sports Club (folios 155, 156 y 157), adolecen de una gran imprecisión al limitarse a indicar su condición de federado desde 1987 y la consecución de diversos títulos desde la categoría menores hasta la absoluta a nivel regional, nacional e internacional, habiendo representado a la Comunidad de Madrid y a España en diversos campeonatos, pero sin precisar ninguna en qué fechas y hasta cuando continuó con dicho deporte; es más el perjudicado reconoce que su último premio a nivel nacional fue con la sub-19 en el año 92-93, y a nivel autonómico cuatro años antes del accidente, lo que contradice el alegado truncamiento de una proyección deportiva. De otra parte, las limitaciones provocadas por la hemiparepsia no afectan a la posibilidad de ejercitar el mencionado deporte desde la perspectiva lúdica, como la acredita que el investigador le haya visto practicándolo.

SÉPTIMO.- Interés moratorio.

El Juzgado impone a la aseguradora el recargo moratorio del 20% porque estima que dejó pasar más de dos años para consignar, frente a ello Mapfre entiende que no es aplicación recargo alguno.

El 18 de febrero de 2000 la aseguradora ordenó la transferencia de 2.000 euros a favor del perjudicado a la cuenta de consignaciones del Juzgado (folio 45), que se hizo efectiva el 22 del mismo mes (folio 42), y el 7 de marzo presentó escrito indicando que el importe era orientativo al no tener constancia médica del perjudicado, salvo su ingreso hospitalario, recabando del Juzgado que se pronunciase sobre su suficiencia.

El 16 de marzo de 2000 se dictó providencia interesando informe del forense, quien lo emitió el 19 de abril señalando consideraba insuficiente la suma consignada porque a la vista de la documentación médica era de esperar secuelas de importante afectación del sistema neuromuscular.

El 15 de abril de 2002 se emitió por la forense el informe de sanidad, en el que se ratificó el 16 de mayo.

El 28 de mayo de 2002 la aseguradora amplió la consignación hasta 63.326,14 euros.

Como se desprende de los anteriores datos, el Juzgado a la hora de imponer los intereses moratorios no tuvo en consideración la primera consignación, que puede considerarse realizada en plazo, porque no puede achacarse a la aseguradora el retraso bancario del ingreso, como tampoco que el Juzgado omitiese pronunciarse sobre la suficiencia o no de dicha consignación.

Ahora bien, la suma consignada era manifiestamente insuficiente, no ya respecto de la cantidad total que se ha reconocido al perjudicado, con la que no necesariamente tiene que coincidir la consignación, sino en atención a los informes forenses de 19 abril de 2000 (folio 55) y de continuación de 31 de mayo, 28 de junio, 13 de septiembre, 25 de octubre y 20 de diciembre de 2000, 31 de enero, 18 de abril y 5 de diciembre de 2001 (folios 58, 62 ,67, 68, 74, 78, 81, 123); los de Deyre de 27 de marzo de 2000 (folio 52) donde se refiere a la hemiparepsia, de 29 de mayo (folio 59) donde se alude a los problemas de lenguaje y memoria, de 29 de mayo de 2000 (folio 63), 11 de septiembre de 2000 (folio 66), 23 de octubre de 2000 (folio 69) y 28 de febrero de 2001 (folios 79 y 80); el informe psicológico forense de 5 de noviembre de 2001; los de A+D de febrero y octubre de 2001; información del servicio neurológico del hospital (folios 113 a 122); del estomatólogo de 5 de noviembre de 2001 (folio 134); todos ellos anteriores al informe forense de sanidad, a los que la aseguradora podía tener acceso al estar incorporados a la causa, esperando hasta después de éste para efectuar la ampliación de la consignación, a la que además no adjunta escrito en el que se detalle los distintos conceptos, lo que revela su palmario desinterés por el perjudicado, que es justamente lo que se pretende evitar con la amenaza del recargo moratorio, por lo que debe confirmarse la imposición del mismo, sin perjuicio de que en su liquidación se descuenten las cantidades consignadas, desde las fechas en que fueron realizadas.

OCTAVO.- Ante la estimación siquiera parcial de los recursos, las costas de instancia deben declararse de oficio.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación formulados por las defensas de don Andrés y Mapfre Mutualidad de Seguros contra la sentencia de 15 de noviembre de 2004 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid en el juicio de faltas nº 1478/1999 , debo CONFIRMAR dicha resolución, excepto en el particular relativo a la indemnización en favor del Sr. Andrés que se fija en un total de 126.727,71 euros. Y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.