Sentencia Penal Nº 123/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 35/2007 de 29 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO 35/07

Sumario 5/07

JDO. INSTRUCCIÓN Nº 9 DE MADRID

SENTENCIA Nº 123/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VIGESIMOTERCERA

ILMOS. SRES:

DOÑA MARIA RIERA OCARIZ

DON JESÚS GUTIERREZ GOMEZ

DON RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En Madrid a 29 de noviembre de 2007

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Vigesimotercera de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 5 de 2007 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Carlos José , nacido el 10 de octubre de 1975 en Karakocan (Turquia), y con pasaporte aleman, y sin antecedentes penales; en prisión provisional por esta causa, encontrándo privado de libertad desde el día 8 de marzo de 2007, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, asistido del Letrado Don Mario Fernández Garcia

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el Art. 368 y 369-6º del Código Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autor penal el procesado, Carlos José , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 10 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 400.000 ¤; comiso de la sustancia aprehendida y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, niegan, en ambos escritos de defensa, los hechos, la calificación y la autoría, y en cuanto a la cuarta entiende se debe aplicar la atenuante o eximente de adicción y enfermedad de control de la personalidad. En las definitivas se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C.P . relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína.

Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

El procesado era portador, y por consiguiente, poseedor de 2.323 gramos netos de cocaína con una riqueza del 74,5%, lo que supone 1730,63 gramos de cocaína pura.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados (SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

El Atestado levantado por la Guardia Civil recoge que realizando inspección de maletas con el scanner movil del vuelo procedente de Casablanca y con destino Madrid (Aeropuerto de Barajas) al detectar un doble fondo en la maleta del acusado, se procedió a dejarla depositada en la cinta transportadora de equipajes para seguimiento del equipaje, siendo recogida la misma por el acusado, momento en que es requerido el mismo procediéndose por el Cuerpo de Seguridad a revisar su equipaje, coincidiendo la etiqueta de facturación con el resguardo que portaba el acusado y siendo identificada como de su propiedad, abriendo el acusado la maleta y comprobándose por los agentes que en el doble fondo se escondía una bolsa de color plata, situada entre dos trabals de madera y pegada a las mismas con pegamento, y portando en el interior de dicha bolsa plateada una sustancia de color blanco que, sometida a la prueba del narcotest, resulto ser cocaina. Los Guardias Civiles que intervinieron la cocaína y detuvieron al acusado ratifican el atestado en el acto del Juicio Oral.

Pese a que la defensa del acusado se sostiene que el mismo desconocía la existencia de la droga en la maleta, lo cierto es que en la declaración ante el Juez de Instrucción manifiesta que primer metio su equipaje en una maleta de su propiedad en Konakry, y que en esta ciudad conoció a unos nigerianos que le dieron la maleta que llevaba porque la suya se habia estropeado , y que un primo del chico que le dio la maleta iba a recogerlo aquí en Madrid.

En el acto del juicio, manifiesta que un nigeriano le pidio que le trajera unas tallas de maderas a un primo que iba a recogerlas en Madrid; que como su maleta se estropeó, dicho nigeriano le dijo que no había problema que el le dejaba una maleta. Manifiesta que a preguntas del Fiscal que había ido a Konakry porque tiene allí una amiga (novia) y que a dicho nigeriano le conoció en el Hotel que se alojaba en Konakry (Hotel Casino), que allí le ayudó mucho tanto a nivel de ir de compras como de salir a cenar, que se desplazaban en el vehículo del citado nigeriano, que parecia un hombre de negocios.

Dicha versión es bastante contradictoria si se tiene en cuenta que a dicha ciudad según dice fue a ver a una novia (según matiza), a la que había ido a ver otras veces (la tercera vez en esta ocasión según dice), y que necesite que otra persona desconocida (el nigeriano al que conocio en el Hotel) sea el que le tenga que ayudar a nivel de ir de compras, salir a cenar e incluso se desplace en el coche del nigeriano. Pero es que ademas, no se aporta prueba alguna de la existencia de la citada novia (ni siquiera su nombre) y no se acredita de forma alguna que estuviera alojado en el Hotel Casino, como manifiesta.

Se llega por esta Sala a la convicción y evidencia de que el acusado no solo transportaba en su maleta la cocaina intervenida, sino que sabía en todo momento lo que transportaba, siendo tan poco creible como inverosímil la versión que intenta sostener el acusado.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, es cocaína, sustancia gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 EDL. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 3 del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza los 1730,63 gramos netos cocaína pura, cantidad superior al límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado a partir del Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de 750 gramos para la cocaína.

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal , el procesado, Carlos José , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada u otros signos de interés para esta evidenciación..

En el presente caso, solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada, que se configura como cantidad de notoria importancia, la falta de antecedentes penales, y las circunstancias personales este Tribunal estima adecuada al delito cometido la imposición de una pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN y multa de 400.000 ¤

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Condenamos al acusado Carlos José como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, MULTA 400.000 ¤, con sus accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y pago de costas procesales. Se decreta igualmente el comiso de la sustancia aprehendida, dándose a la misma el destino legal

Se decreta la destrucción de la droga intervenida

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señaladas en el art. 270 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Vigésimotercera, en el día de su fecha; Doy fe.