Sentencia Penal Nº 123/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 100/2007 de 04 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00123/2007

Rollo : 0000100 /2007 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000336 /2004

SENTENCIA Nº 123/07

En Vigo (PONTEVEDRA), a cuatro de julio de dos mil siete.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por los Magistrados don Juan Manuel Lojo Aller Presidente, doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González, los autos de Procedimiento Abreviado número 336/2004, del Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 100/07 RP; y en el que son parte, como apelante: los acusados Lázaro , vecino de Vigo con domicilio en DIRECCION000 NUM000 - NUM001 NUM002 , y Germán , vecino de Vigo con domicilio en C/Torrecedeira número 41-4º A, representados ambos por el Procurador don Manuel Lamoso Rey, y defendidos por el Letrado don Juan Carlos Vázquez García; y la acusación particular AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, representada por el Abogado del Estado; y como apelada: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Ernesto David Canoa González. Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON Juan Manuel Lojo Aller, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado de referencia se dictó por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo Sentencia con fecha 9 de febrero de 2007 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "ÚNICO.- Se declara probado que en la tarde del 20 de agosto de 1999, los hermanos Germán y Lázaro , mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando conjuntamente y de previo acuerdo, se desplazaron en el vehículo Renault 11, matrícula N-....-NL , propiedad de Lázaro , a la localidad portuguesa de Monzón con objeto de recoger e introducir en España una furgoneta cargada de tabaco rubio de procedencia extracomunitaria, que le tenían preparada personas residentes en el país vecino. A tal efecto, sobre las 16:50 horas cruzaron hacia Portugal por el puente situado en Salvatierra de Miño, retornando veinte minutos después a España por el mismo puente el acusado Germán , conduciendo el vehículo en el que se habían desplazado a Portugal, dando varias vueltas por Salvatierra al objeto de indagar y ulteriormente informar a su hermano, que quedó a la expectativa en Portugal, si había algún control policial o posible problema para pasar a España, tomando finalmente la carretera que comunica dicha localidad con Porriño. Al cabo de unos instantes de que lo anterior sucediera, siendo las 17:20 horas del mismo día, el acusado Lázaro pasó por el puente de Salvatierra hacia España conduciendo una furgoneta de matrícula portuguesa RF-34-12 que habían ido a recoger, tomando la carretera que poco antes había tomado su hermano, siendo interceptado cinco minutos después a la altura del Bar Chico por un vehículo oficial del Servicio de Vigilancia Aduanera, procediendo varios funcionarios de dicho Servicio primero a impedir que Lázaro , que intentó huir, lo hiciera y a continuación a registrar la furgoneta que conducía en que iban apiladas varias cajas en las que se apreciaba de forma visible la inscripción "Made in Usa" y el nombre y la dirección de la empresa fabricante "Reynolds", conteniendo un total de 12.490 cajetillas de tabaco rubio americano de la marca "Winston", todas ellas provistas de un sello azul con la indicación "Made in Usa", acreditativas de su origen extracomunitario, valoradas en un total de 4.559.850 pesetas (27.299,24 euros).

Cuando los funcionarios procedían al reconocimiento de la furgoneta, el acusado Lázaro se dio a la fuga por una zona de bosque cercana, rompiendo en la huída y mientras era perseguido por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, varios papeles que arrojó al suelo, siendo finalmente detenido, recuperándose y reconstruyéndose por los funcionarios los papeles que aquél trató de destruir en dónde figuraban distintos nombres, teléfonos y claves, relacionados en buena parte con personas que tienen puestos abiertos al público en el mercado de La Piedra de Vigo, a los que en su mayor parte se les levantó en alguna ocasión acta por infracción administrativa de contrabando por el Servicio de Vigilancia Aduanera por vender tabaco de procedencia extracomunitaria.

Al tiempo de la detención, aparte de distintos papeles con anotaciones, los agentes incautaron a Lázaro , un teléfono móvil de la marca Motorota, modelo Star Tac, cuyo número de abonado era el NUM003 , del que era usuario habitual y cuya titular era Marí Luz , nacida en Vigo y cuya cuenta se cargaban los recibos telefónicos por su uso y que no consta estuviera al tanto de que Lázaro se sirviera de él para concretar y llevar a cabo operaciones como la que es objeto del presente procedimiento. El teléfono móvil era propiedad de Lázaro a quién se lo regaló Marí Luz .

Sobre las 18:00 horas, los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera localizaron, detienen en la Ctra. De Porriño, a la altura de la gasolinera de Repsol, el Renault 11 que los acusados usaron para desplazarse a Portugal, en cuyo interior y al volante, se hallaba el acusado Germán , procediendo los agentes a su detención, interviniéndole el teléfono móvil de la marca Ericsson, en cuyo interior llevaba la tarjeta prepago con el número de abonado NUM004 .

El acusado Germán , además de estar plenamente al tanto de lo que iban a recoger a Portugal, desarrollaba una función de lanzadera y control de carreteras para mayor seguridad, ante cualquier posible intervención policial, de su hermano y del cargamento que éste transportaba, poniéndose en contacto con él a través del teléfono móvil durante el itinerario.

La furgoneta de matrícula portuguesa en la Lázaro llevaba el tabaco de procedencia extracomunitaria le fue facilitada por quién le suministró el tabaco, desconociéndose quién es su titular, si bien figurara asegurada a nombre de Mauricio ."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Lázaro Y Germán , como autores criminalmente responsables de un delito de Contrabando de Labores de Tabaco (géneros estancados), previsto y penado en los arts. 2.1 d) y 2.3 b) de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre de Reprensión del Contrabando , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 89.897,72 euros, así como el comiso del tabaco intervenido y de los vehículos de motor, teléfonos móviles y documentación que les fueron intervenidos a los acusados y tiene relación con los hechos, así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento y a la acusación particular por mitades.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados don Lázaro y don Germán , con base a los motivos que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se dicte otra más ajustada a derecho en la que se recojan los pedimentos formulados por dicha parte en el acto del juicio y que se reseñan en el antecedente segundo de la sentencia, o, en su caso, los peticionados en el cuerpo de su escrito.

Asimismo y por el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, se formuló recurso de Apelación con base a las alegaciones que, solicitando se declare haber lugar a establecer la responsabilidad civil en la cantidad de veintidós mil cuatrocientos cuarenta y ocho euros.

TERCERO.- Dado traslado de los recursos por el Ministerio Fiscal se impugnó tanto el formulado por la Agencia Estantal de la Administración Tributaria como el interpuesto por la representación de los acusados, en base a las consideraciones que constan en los respectivos escritos de impugnación interesando la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 4 de julio.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada, agregando, según la Agencia Tributaria en su "Dependencia de Aduana e II.EE. de Vigo:

Los tributos devengados de toda índole por la importación del tabaco son los siguientes:

Ptas €

ARANCEL A LA IMPORTACIÓN 519.434 3.122

IMPTO. ESPECIAL SOBRE EL TABACO 2.586.679 15.546

IMPTO. SOBRE EL VALOR AÑADIDO 628.898 3.780

__________________________

TOTAL 3.735.011 22.448

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado Germán y, alega error en la apreciación de la prueba en la sentencia, basándose en lo siguiente: "no puede estar conforme esta parte con los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia objeto del presente, cuanto menos con su fallo, entendiendo que se ha producido un grave error a la hora de apreciar por la Juzgadora las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y demás existentes en autos.

Así, y dicho sea con los debidos respectos y en términos de estricta defensa, no está de acuerdo esta parte con la apreciación formulada por la Juzgadora a quo, toda vez que fundamenta la condena de D. Germán en meras cábalas o conjeturas, carentes, a juicio de esta parte de la base probatoria necesaria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de nuestro Texto Constitucional , que entendemos ha sido vulnerado, pues el mismo da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STS 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos- base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...

Fundamenta la Juez la condena de D. Germán , en las escuchas telefónicas practicadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera. Ahora bien, ni una sola de las cintas que obran en autos, permite concluir que el acusado hubiese organizado, participado o siquiera colaborado en operación alguna de contrabando de tabaco. Tal y como explicó en el acto del plenario, su profesión es la de taxista y, las conversaciones mantenidas, tan solo tenían que ver con dicha actividad y su legal desarrollo (conversaciones con su hermano, con clientes, entre clientes, etc...). La jerga utilizada, es la propia de dicha profesión y tratar de extraer de las citadas conversaciones, la existencia de una "organización" permanentemente dedicada a la venta de tabaco de contrabando, es cuanto menos cabalístico y carente de toda base. Es asimismo totalmente lógico y razonable, dado el tiempo transcurrido, que muchas de dichas conversaciones no fuesen recordadas por el acusado, sin que ello pueda ser considerado como una prueba indiciaria de su culpabilidad.

Por otra parte, es cierto que Germán acompañó a su hermano a Portugal el día de los hechos enjuiciados (20 de agosto de 1999), pero no lo es menos, que el mismo volvió solo en el vehículo de su hermano y que cuando fue detenido se hallaba a la altura de Porriño y en dicho vehículo no se encontró ni siquiera una cajetilla de tabaco. Y llegados a este punto cabe preguntarse ¿cómo podía actuar de lanzadera, si se encontraba a más de 18Kilómetros del lugar en el que detuvieron a su hermano?. Resulta cuanto menos paradójico. Pero a mayor abundamiento, el acusado señaló en su declaración que después de dejar a su hermano se había dirigido a casa de su madre (sita en Salvaterra) y al no encontrarla volvía para Vigo. Pues bien, al folio 296, una conversación entre ambos hermanos que coincide con los instantes previos de la operación del SVA del 20/8/1999, de forma clara y precisa confirma dicho extremo (I.- ¿vamos allí a la de mama?; U.- Tira, yo voy para allí...).

Asimismo, merecen especial atención las declaraciones de los miembros del S.V.A., los cuales a preguntas del Letrado de la defensa, reconocen de forma expresa y contundente, que en ninguna de las conversaciones que habían grabado aparecía el término "tabaco"."

Con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial, el derecho fundamental a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena sin prueba, o éstas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración por su ilicitud o irregularidad, o en aquellos casos en que la motivación de la convicción que se expresa en la sentencia es irracional, o no se ajusta a las reglas de la experiencia de la lógica (Sentencia del T.S. de 5 de febrero de 1991, 7 de julio de 1993, 4 de octubre de 1994 y 19 de noviembre de 1996 , entre otras).

Ninguna de estas razones, sin embargo, concurren en el presente caso, ya que la sentencia de primer grado se orienta en la actividad probatoria desplegada durante el plenario, y por tanto sometida a la necesaria contradicción e inmediación, con lo que puede ser debidamente valorada por la Juez "a quo" y por tanto suficientemente razonada la resolución.

En efecto, el pronunciamiento condenatorio se basa en una prueba directa, la intervención de un total de 12.490 cajetillas de tabaco rubio americano de la marca "Winston", todos ellos provistos de un sello azul con la indicación "Made in Usa" en la furgoneta que conducía Lázaro . Hecho reconocido por éste en el plenario, con reticencias, y sin ellas por su representación procesal en su escrito de apelación dice "muestra conformidad con su condena" (folio 630 vto). Y que aparece corroborada por las declaraciones, en juicio, de los testigos del Servicio de Vigilancia Aduanera, Luis Andrés , Narciso y Donato .

Junto con esta prueba capital, encontramos en la sentencia una pluralidad de indicios incriminatorios respecto a la participación en los hechos enjuiciados del otro acusado y apelante, Germán . Como son, de una parte, el uso de un teléfono móvil por Germán con numerosísimas llamadas por él efectuadas, pese a ser titular del mismo un tercera personal, Marí Luz , a cuya cuenta bancaria se cargaron las llamadas. De otra, el contenido de las escuchas intervenidas en dicho teléfono, que la Juzgadora de primer grado examina de forma detallada y concreta (que coinciden, como hemos observado, con el contenido de la transcripción literal de las llamadas que cita en su resolución) y que no tuvieron una explicación en juicio por parte de Germán clara y convincente (por ejemplo que "fiscas" son semáforos, o el alegar que se dedicaba en su taxi al traslado de personas, de lo que no hay prueba aportada alguna, etc.). A lo que se une, la declaración, en juicio, del Agente del Servicio de Vigilancia Aduanera, Gaspar , aclaratorio sobre la "jerga" utilizada en dichas conversaciones telefónicas; así como de otro Agente de dicho Servicio, Antonio , que ratificó la forma en que fue detenido Germán , el mismo día de los hechos a la altura de una gasolinera de la carretera de Porriño. Y ello, después de afirmar este Agente que ambos hermanos ( Germán y Lázaro ) habían cruzado con anterioridad ese día por el puente de Salvatierra hacia Portugal en un vehículo Resolución de TEAC, 00/3239/1998, 16-12-1999, que ese coche volvió conducido sólo por Germán y después pasó una furgoneta roja portuguesa conducida por Lázaro , en la cual se comprobó posteriormente, al proceder a su detención, que estaba llena de paquetes de tabaco. Que las conversaciones telefónicas entre ambos hermanos, se referían a camiones de tabaco pero utilizando "claves". Que Marí Luz es una jubilada y el teléfono que se intervino a Germán está a nombre de ella. Que en las operaciones de contrabando siempre suele ir otro coche de "lanzadera", para dar información sobre como está la carretera, vigilada o no.

SEGUNDO.- Con respecto a la petición que se efectúa en el referido recurso, de que la atenuante de dilaciones (que expresamente reconoce la sentencia recurrida) se estime como muy cualificada, vamos a tratarlo acto seguido.

Sobre este punto, hemos de tener en cuenta, que como la propia sentencia dictada en primer grado expone, el 4 de noviembre de 2000 (folio 408 ) se acordó un reconocimiento en el domicilio de Marí Luz a efectuar por el Médico Forense, el cual no se realizó hasta el 11 de febrero de 2002 (folio 416). De otra parte, las Diligencias Previas se inician el 18 de mayo de 1999 (folio 6) y no se acuerda la apertura de juicio oral hasta el 16 de marzo de 2004 (folios 462 y 463).

Por tanto existe base fáctica suficiente, a nuestro juicio, como para apreciar como muy cualificada la atenuante.

La Disposición Transitoria Undécima del Código Penal establece que, "Cuando se hayan de aplicar Leyes penales especiales... por la jurisdicción ordinaria, se entenderá sustituida... d) la pena de prisión menor, por la prisión de seis meses a tres años."

Como la pena que corresponde al delito de contrabando enjuiciado, debía imponerse en su grado medio o máximo (según el artículo 3 de la Ley de represión del contrabando) habrá de partirse del grado medio para calcular el grado inferior (artículo 66-4º del Código Penal ) que correspondería a la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Por tanto, teniendo en cuenta la importante cuantía del tabaco decomisado, procede imponer a los acusados la pena de 1 año de prisión. Respecto a la pena de multa, teniendo en cuenta la atenuante muy cualificada estimamos que su cuantía debe ser 13.649'62 euros.

TERCERO.- La acusación particular del Abogado del Estado, recurre el extremo de la sentencia, que establece "no procede responsabilidad civil a favor del Estado" (fundamento tercero).

Aduce este apelante lo siguiente: "la Sentencia entiende que por aplicación del Código aduanero comunitario se ha extinguido la deuda y por ende no se daría el supuesto del artículo 4 de la Ley Orgánica de represión del contrabando.

Realmente este aserto choca frontalmente con el precepto que la propia Sentencia reproduce, que dice, en el párrafo segundo del apartado d) del artículo 233 que "en caso de intervención y comiso, a efectos de la legislación penal aplicable a las infracciones aduaneras, la deuda aduanera no se considerará extinguida cuando la legislación penal de un Estado miembro establezca que los derechos de aduana sirven de base para determinar sanciones o cuando la existencia de una deuda aduanera sirva de base a acciones penales".

La Sentencia intenta cohonestar su aserto de extinción de la deuda aduanera con este precepto y a nuestro entender no lo consigue en absoluto, ya que la responsabilidad civil, que está declarada en España con norma de rango de la Ley Orgánica, se basa en la subsistencia de la deuda tributaria, que no se considera extinguida cuando, como es el caso, dicha deuda sirve de base a sanciones penales. La norma no dice que "se podrá calcular para la sanción penal", sino que "no se considerará extinguida"".

CUARTO.- Reconociendo que efectivamente la doctrina sobre este punto aparece con resultado distinto en diversas sentencias de las Audiencias Provinciales.

Es lo cierto que el artículo 233 del Reglamento 29132/92 por el que se aprueba el Código Aduanero Común (referido a la Comunidad Europea), después de establecer que la deuda aduanera se extingue, cuando se decomisa en el momento de la introducción irregular y se confiscan simultánea o posteriormente las mercancías que hayan dado origen a una deuda aduanera, a continuación dice dicho precepto: "En caso de decomiso y confiscación, a efectos de la legislación aplicable a las infracciones aduaneras, la deuda no se considera extinguida cuando la legislación penal de un Estado miembro establece que los derechos de aduana sirven de base para determinar las sanciones o cuando la existencia de una deuda aduanera sirva de base a las acciones penales".

Pues bien esto último es lo que sucede con el artículo 2-1d) y 3b ), que se ha aplicado.

Si la deuda aduanera no está extinguida, su vigencia lo será a todos sus efectos, tanto de responsabilidad civil como de la criminal.

En el caso presente consta literalmente al folio 523: "Contestando a su escrito de fecha 03.10.05 en relación con "P.A. PREVIAS 336/04", CERTIFICO que los tributos devengados de toda índole por la importación del tabaco reseñado en las copias por ese Juzgado emitidas son los siguientes:

Ptas €

ARANCEL A LA IMPORTACIÓN 519.434 3.122

IMPTO. ESPECIAL SOBRE EL TABACO 2.586.679 15.546

IMPTO. SOBRE EL VALOR AÑADIDO 628.898 3.780

__________________________

TOTAL 3.735.011 22.448"

Por lo que constando en tal documento la deuda fiscal que resultaría de la introducción ilegal del tabaco objeto del presente procedimiento, a ello habría de estarse para el cálculo de la responsabilidad civil.

A lo anterior debe añadirse que no se ha acreditado que el tabaco en el momento de su aprehensión estuviera en mal estado, ni concurriese alguna otra causa que hiciera procedente su destrucción; no constando tampoco que la destrucción hubiera llegado a realizarse.

La solución que en materia de responsabilidad civil hemos acordado en la presente resolución, es la seguida, entre otras, en las sentencias de la A.P. de Pontevedra de 13 de noviembre de 1999, de León de 20 de julio de 1999, de Lérida de 16 de junio de 2005 y de Barcelona de 12 de mayo de 2006 .

QUINTO.- Procede, en consecuencia, estimar en parte, el recurso de apelación interpuesto por los acusados Lázaro y Germán , revocando en parte la sentencia dictada en primer grado, en el sentido de apreciarles la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, condenándoles a la pena de 1 año de prisión, a cada uno, y, multa de 13.649,62 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

E igualmente procede el acoger el recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia por el Abogado del Estado, revocando en parte la misma, condenando a los acusados a que indemnicen en 22.488 euros al Estado.

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que estimando en parte, el recurso de apelación interpuesto por los acusados Lázaro y Germán , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo en el Procedimiento Abreviado número 336/04 , se revoca en parte la misma en el sentido de apreciarles la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, condenándoles a la pena de 1 año de prisión, a cada uno, y, multa de 13.649,62 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Y estimando el recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia por el Abogado del Estado, se revoca en parte la misma, condenado a los acusados a que indemnicen en 22.488 euros al Estado.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.