Sentencia Penal Nº 123/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 22/2008 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00123/2008

22/08 RP

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Veintiséis

ROLLO DE APELACIÓN 22/08

PROCEDENTE DE JUZGADO PENAL 21 DE MADRID

JUICIO ORAL 238/07

SENTENCIA Nº 123/08

Ilmas Sras.

Dª Susana Polo García

(Presidenta)

Dª Teresa Arconada Viguera

Dª Pilar Ahambra Pérez

En Madrid a veinte de febrero de 2008

VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Oral 238/07, procedentes del Juzgado Penal nº 21 de Madrid, por presunto delito de apropiación indebida, contra Carlos Ramón , representado por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, y defendido por el Letrado D. Guillermo Gil-Robles Mathieu de Vienne.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Ha ejercitado la acusación particular Dª Sandra , representada por el Procurador D. Álvaro Rodríguez Rodríguez, y asistida por el Letrado D. Vicente Martínez López.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha ocho de octubre de 2007, cuyo fallo es del literal siguiente:

Que debo condenar y condeno a Carlos Ramón , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada, a la pena de tres (3) meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y para el desempeño de su profesión como gestor inmobiliario durante el mismo periodo y a las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Deberá indemnizar con la responsabilidad civil subsidiaria de "ALTAIRA S.L."a Dª Sandra en la cantidad de 12.567 euros, que están consignados y de los que se le deberá hacer entrega.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Carlos Ramón , y Sandra , en base a los motivos que constan en los escritos y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Hay dos recursos de apelación que no solicitan lo mismo al haberse interpuesto uno por la acusación y otro por el acusado, y procede analizar primero el recurso de la persona condenada, pues estimado el mismo, el recurso de la acusación carece de objeto.

El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y que en su lugar se dicte otra que sea absolutoria a su favor.

Se basa el recurso en error en la apreciación de la prueba, e infracción por aplicación indebida de del artículo 252 del Código Penal , así como infracción de la presunción de inocencia.

En relación con el error valorativo denunciado debemos significar que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y de la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juez en cuya presencia se practicaron (sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994; 6 de mayo de 1994; 21 de julio de 1994, 15 de octubre de 1994; 7 de diciembre de 1994; 22 de septiembre de 1995; 27 de septiembre de 1995; 4 de julio de 1996; Auto 12 de marzo de 1997 ); por cuanto que es tal tribunal y no el de alzada quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, el modo de expresarse los testigos, su comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, coherencia, y, en definitiva, todo cuanto afecta al modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, haciendo posible, a la vista del resultado de los distintos medios de prueba , formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba de las que carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y no resulte contrario a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En este sentido la sentencia del TS de 11 mayo de 1992 ya decía en relación con este tema y respecto del testimonio que: «Es patente que el Tribunal de instancia ha dispuesto de suficiente prueba de cargo contra los hoy recurrentes, obtenida con todas las garantías legales y constitucionales. En cualquier caso, debe recordarse que la ponderación de la credibilidad de los distintos testimonios, la valoración de las posibles contradicciones en que una determinada persona haya podido incurrir a lo largo del proceso, y, en suma, la formación de la pertinente convicción acerca de los hechos que procede declarar probados es competencia propia del Tribunal sentenciador (v. arts. 117.3 de la Constitución Española y art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )». En idéntico sentido la sentencia del mismo Tribunal de 8 febrero de 1999 indica que: «La credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio».

En este caso las consideraciones ofrecidas por la Magistrado-juez de instancia en los fundamentos de su sentencia en torno a la credibilidad de la versión sostenida por los testigos de cargo son lógicas, coherentes y están razonadas, así la Juez valora que el propietario de la vivienda reconoció que se había pactado una comisión con el acusado, que era lo que percibiera por encima del precio de su interés, y que la comisión se cobra anticipada en el contrato de arras, que la compradora entregó la cantidad fijada como arras y que el acusado reconoce que recibe el dinero pero que a la firma del contrato no puede entregar al vendedor, la parte de éste por él cobrada, por lo que la vendedora debe pagar otra vez la parte del contrato de arras del vendedor del piso para poder firmar el contrato.

Se dice que se da por sentado que no tiene intención de entregar el dinero y lo cierto es que si bien la intención es un elemento interno la misma puede deducirse de elementos externos y en este caso el acusado sólo consignó la cantidad incorporada a su patrimonio por encima de la comisión cuando se interpuso una denuncia contra él. Ninguna actividad se acredita por parte del acusado, salvo la manifestación de que devolverá el dinero, que no quisiera incorporarlo a su patrimonio, es una vez en vía judicial cuando se consigna el dinero, no cabe ampararse en la denuncia que interpone el testigo Antonio Rivera, para decir que no sabía a quien devolver el dinero pues éste no reclama ninguna cantidad para él.

En cuanto a la infracción del artículo 252 del Código Penal no procede estimar el motivo, no se está ante un incumplimiento civil sino ante una cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio y que no devolvió, cosa distinta es que a la vista de que el ejercicio de la acción penal implique el ejercicio de la acción civil, el acusado a los efectos de la posible aplicación de una circunstancia atenuante.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el «iter criminis» se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, que colma el «tipo de infidelidad» que tras una importante evolución doctrinal y jusirprudencial es una de las modalidades del delito de apropiación indebida (SS. 1957/2002, de 16 de noviembre ).

Se ha basado también el recurso en vulneración de la presunción de inocencia.

Este motivo no puede prosperar porque el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de apelación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Juzgado Penal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, se debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

A pesar de lo que argumenta el recurrente, la sentencia recoge expresamente la valoración de las declaraciones de los testigos, tanto del propietario y vendedor del inmueble sobre el acuerdo al que llegó con el acusado sobre su comisión y la forma de pago de ésta, y el motivo del retraso de la firma del contrato de compraventa, como de la compradora del piso que hubo de entregar para poder firmar el contrato una cantidad mayor a la inicialmente pactada. Se recoge también la valoración de la declaración del acusado, que la considera exculpatoria y no ajustada a la realidad, pues hay medios en derecho para el depósito de la cantidad debida, al margen de lo dicho anteriormente de que el vendedor de la casa no consta que reclame cantidad alguna. Por ello la posesión inicialmente lícita deviene ilícita.

Por último se considera que una aplicación indebida del artículo 123 del Código Penal .

En materia de costas, el Código Penal se limita a establecer que "las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta" (v. art. 123 CP-1995 y art. 109 CP-1973 ). Se trata, pues, de una norma imperativa que el Tribunal deberá aplicar cuando dicte sentencia de condena. Estamos, por tanto, ante un criterio objetivo. No se establece, por el contrario, la obligada imposición de las costas al acusador particular cuando el acusado por él sea absuelto. Aquí la ley procesal penal únicamente prevé su imposición al querellante particular, "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe" (art. 240.3º LECrim .).

En este caso consideramos que la denuncia inicial fue de la acusación particular que puso en conocimiento del Juzgado unos hechos que han dado lugar a la condena del recurrente, por lo que su actuación no ha sido superflua y la petición no era heterogénea con la del Ministerio Fiscal, y se ha condenado por el delito de apropiación indebida, cosa distinta es la menor pena impuesta, pero hay que tener en cuenta que la petición de pena de las acusaciones sólo vincula al Tribunal respecto a su cuantía máxima, pero no la mínima y que las peticiones civiles efectuadas no han sido rechazadas en su totalidad.

Por ello procede desestimar el recurso de apelación presentado.

SEGUNDO.- La acusación particular recurre la sentencia y solicita la imposición a Carlos Ramón de mayor pena, la cuantía de la indemnización.

Se basa el recurso en la infracción del artículo del artículo 152 (sic) en relación con el artículo 249 y 20 del Código Penal y violación del artículo 110 del Código Penal respecto a la cuantía de la indemnización.

La pena impuesta por el Juzgado Penal es correcta al haber apreciado como muy cualificada la atenuante de reparación del daño, que permite minorar la pena en un grado. Y como la pena tipo es de seis meses a tres años de prisión, la pena inferior es de tres meses a cinco meses y veintinueve días de prisión y no concurriendo ninguna circunstancia agravante nada imponer la pena en el mínimo establecido por la ley.

La aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada ha sido razonada por la Magistrado-juez de instancia y no siendo este razonamiento de carácter extravagante o contrario a la norma y la jurisprudencia que la interpreta sólo cabe su confirmación.

Esta Sala no puede entrar a valorar las alegaciones sobre la concurrencia del subtipo agravado del art. 250.1.1º del Código Penal referente al hecho de recaer la conducta delictiva sobre la primera vivienda, pues tal agravación hubiera implicado la competencia de un Tribunal distinto del que ha dictado sentencia y sobre esta agravación no pudo versar el juicio, al no haberse abierto el juicio oral por tal tipo penal y no haberse planteado la cuestión al inicio del juicio oral, pues hubiera supuesto que era otro órgano judicial el que hubiera conocido de la causa.

Tampoco cabe estimar la violación del artículo 110 del Código Penal pues se ha establecido como cuantía de la responsabilidad civil la cantidad de la que se apropió el acusado y los intereses que se solicitan carecen de base pues no se sabe que intereses hubieran generado a la ahora parte apelante la posesión de tal cantidad, es decir, no se ha acreditado que dicha cantidad en el patrimonio de la acusación particular hubiera generado 502, 68 ? de intereses.

Respecto a la indemnización por daños morales, los mismos no se han acreditado por la parte que los reclama, pues no consta el quebranto o sufrimiento psíquico que la misma ha sufrido por la conducta del acusado.

En cuanto a la solicitud de que se devuelva la comisión, esta deviene de un pacto entre el vendedor de la vivienda y el acusado, en el que la sra. Sandra está al margen, pues para ella la cantidad de 9.370 ?, era parte de las arras, con las consecuencias que de ello derivan, es decir que conforme el artículo 1454 del Código Civil : "Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas". Por lo tanto el vendedor, en su caso hubiera tenido que devolver el doble de la cantidad entregada. Es decir, que una parte de esa cantidad sea la comisión del intermediario no hubiera afectado a la reclamación, que en su caso pudiera haber hecho la sra. Sandra .

Por ello procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos respectivamente por la representación procesal de Carlos Ramón y Sandra , frente a la sentencia de fecha 8 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Penal nº 21 de Madrid , en el juicio oral 238/07, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Vigesimosexta. Doy fe.