Sentencia Penal Nº 123/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 301/2008 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00123/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo: 0000301 /2008-M

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000267 /2007

SENTENCIA Nº 123

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO , Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, once de Junio de dos mil ocho

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000301/2008, el recurso de apelación

interpuesto por el Procurador D. CARLOS VILA CRESPO, en representación de D. Eduardo y Dª Sandra , contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 3 DE PONTEVEDRA. Fueron parte los

mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada

doña ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 18 de diciembre 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Eduardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de dos delitos contra la haciendo pública y de un delito continuado de falsedad documental ya definidos a las siguientes penas: por el delito contra la hacienda pública del ejercicio fiscal del año 2000, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 122.802,96 euros, así como la privación del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y de gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años; por el delito contra la hacienda pública del ejercicio fiscal del año 2001, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 130.059,11 euros, así como la privación del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y de gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años; Y por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Con imposición de la mitad de las costas.

Y debo CONDENAR Y CONDENO a Sandra sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como cooperadora necesaria de dos delitos contra la haciendo pública y como autora de un delito continuado de falsedad documental ya definidos a las siguientes penas: por el delito contra hacienda pública del ejercicio fiscal del año 2000, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 122.802,96 euros, así como la privación del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y de gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años; por el delito contra la hacienda pública del ejercicio fiscal del año 2001, la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 130.059,11 euros, así como la privación del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y de gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años; Y por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Con imposición de la mitad de las costas.

Y, en concepto de responsabilidad civil, ambos acusados solidariamente, con la responsabilidad subsidiaria de CERDAL ESPAÑA SL, deberán indemnizar al Estado en la suma de 252.862 euros con los intereses legales contemplados en el apartado tercero de los fundamentos de derecho."

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación: "Probado y así se declara que el acusado, Eduardo mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, es administrador de la entidad CERDAL ESPAÑA SL, N.I.F. B.36/294.353, con domicilio en Cornazo, Sta. Mariña 36600 de Villagarcia, empresa dedicada al transporte de mercancía por carretera. Como la indicada empresa repercutiese en los ejercicios fiscales 2000 y 2001 importantes cantidades de IVA y por el contrario soportase cantidades bastante inferiores (circunstancia normal en las empresas de transporte), el acusado con la colaboración de su hija, Sandra , mayor de edad, de la que no constan antecedentes penales, idearon el sistema que se describe a continuación con la finalidad de reducir la cuota de IVA a ingresar en la Hacienda Pública.

Así, CERDAL ESPAÑA SL presentó, correspondiendo al ejercicio del año 2000, declaración por el impuesto del IVA con los siguientes datos:

Base imponible: 163.941.770 ptas.

IVA repercutido: 26.230.681 ptas.

Base imponible deducciones: 185.602.289 ptas.

Cuotas deducibles: 25.941.606 ptas.

Resultado 289.077 ptas.

Autoliquidación (2t y 3t): 173.262 ptas.

Liquidación por Administración: 115.815 ptas.

Dicho datos coinciden con el Libro de Registro del IVA en el que figuran:

IVA repercutido: 26.230.681 ptas.

IVA soportado: 25.941.606 ptas.

Del IVA soportado, 20.432.694 pesetas correspondían a facturación por importe de 127.704.334 pesetas de Sandra a CERDAL ESPAÑA SL, por servicios presuntamente prestados por aquella.

Sin embargo, esta facturación no obedeció a operaciones reales pues, Sandra carece de los remolques y cabezal tractores que se dice prestaron el servicio, del personal y las licencias necesarias para ejercer la actividad del transportes de mercancías. Las facturas que Cerdal España SL recibe de Sandra , no acreditan la naturaleza, ni la cuantía de los servicios que la misma factura. Los recibos presentados por CERDAL España SL para justificar el pago de las facturas contradicen la contabilidad de la mencionada empresa.

Deducidas del IVA soportado las cantidades indebidamente imputadas resulta la siguiente liquidación:

IVA devengado: 26.230.683 pesetas.

IVA soportado: 5.508.912 pesetas.

Resultado: 20.721.771 pesetas.

Autoliquidación + liquidación: 289.077 pesetas.

Couta a ingresar: 20.432.694 pesetas = 122.802,96 euros como suma defraudada.

En el ejercicio correspondiente al año 2001, CERDAL ESPAÑA SL no presentó declaración de IVA (ni sociedades) y autoliquidó por los trimestres primero, segundo y tercero del IVA los siguientes ingresos: 537,52 euros, 605,07 euros y 486,36 euros. Tampoco aportó libros de contabilidad ni Libro registro de facturas emitidas, sin embargo aportó un listado registro de facturas recibidas.

Entre las facturas recibidas figuraban las emitidas por Sandra con una base imponible de 28.52.385 pesetas y un IVA soportado de 4.582.777 pesetas.

Por las mismas razones ya anteriormente expuestas estas facturas y en consecuencia el IVA que se dice soportado no obedecen a operaciones reales del tráfico mercantil.

Recabada por la Agencia Tributaria la información relativa a las operaciones realizadas a Cerdal en el año 2001, resultan los siguientes datos tributarios:

IVA devengado: 158.556,74 euros.

IVA soportado: 26.868,68 euros.

Resultado: 131.688,06 euros.

Autoliquidación: 1628,95 euros.

Cuota a ingresar y por tanto suma defraudada: 130.059,11 euros."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de D. Eduardo y Dª Sandra interpusieron un recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA y el MINISTERIO FISCAL se presentaron sendos escritos de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Pontevedra recurre la defensa de los condenados alegando como motivos de impugnación los siguientes: 1.- Infracción del artículo 142.2 de la L.E.Cr ; 2.- error de hecho en la valoración de las pruebas e 3.- infracción de ley por inaplicación del artículo 8 del CP .

1.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 142.2 L.E.Cr .

Bajo este motivo alega la recurrente dos tipos de defecto; de una parte la predeterminación del fallo en el relato de los hechos probados; de otra la falta de claridad, precisión y contenido en la redacción de dichos hechos.

Sustenta la existencia del vicio de predeterminación del fallo, en el contenido de la expresión "...el acusado con la colaboración de su hija...idearon el sistema que se describe a continuación con la finalidad de reducir la cuota del IVA a ingresar a la Hacienda Pública... sin embargo esta facturación no obedeció a operaciones reales..".

Pues bien, por el contrario de lo que opina la recurrente, la expresión referida no contiene conceptos jurídicos pre determinantes del fallo; es decir, no sustituye el relato histórico o elemento descriptivo del tipo por el normativo ni se vacía de contenido el relato fáctico.

La recurrente cita una conocida doctrina jurisprudencial sobre tal defecto, pero en modo alguno logra acreditar su concurrencia en este caso, ni siquiera lo intenta más allá de la invocación genérica de esa doctrina.

La expresión referida, constituye un hecho histórico, fáctico, no un elemento normativo ni recoge conceptos normativos como lo son por ejemplo los de "fraude" o defraudación contenidos en el tipo. Si describe el elemento intencional doloso, con la expresión "idearon...con la finalidad de reducir la cuota del IVA.." pero ello no implica la introducción de un concepto normativo ni conforma el vicio denunciado como reiteradamente viene admitiendo la propia doctrina jurisprudencial citada por el recurrente, cuando como aquí sucede es objeto también de la correspondiente y suficiente motivación en la fundamentación jurídica.

Como resume el alto Tribunal en el Auto 53/2005 de 14 de diciembre " .... Tiene señalado esta Sala que el quebrantamiento de forma, referido a la introducción de conceptos jurídicos que impliquen predeterminación del fallo, sólo es de apreciar cuando con tales conceptos se eluda la descripción del hecho y se reemplace por su significación jurídica, impidiendo de esta manera comprobar en casación la corrección o no de la subsunción.

No se trata, pues, de las concretas palabras utilizadas o de si éstas pertenecen al lenguaje ordinario o al técnico-jurídico, sino de si en la sentencia no es posible diferenciar la cuestión de hecho de la cuestión de derecho. El recurso de casación sólo puede ser eficaz si en la sentencia recurrida no se distingue la descripción de los hechos y la subsunción de los mismos, haciendo superflua e inútil la motivación jurídica de la sentencia a efectos de subsunción y adelantando, de este modo, la conclusión del silogismo judicial que entraña toda sentencia al sustituir la descripción de unos determinados hechos por la significación jurídico penal de los mismos ( SSTS 665/03, de 22 de Mayo, y de 18 de Mayo de 2.002 ).

Para la estimación del motivo se precisa, pues, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles únicamente a los juristas o técnicos, y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

C) En el presente supuesto, cierto es que la expresión "sin que ello dependiera de la voluntad del acusado" introduce el elemento intencional del acusado. Ahora bien, ello no constituye verdadera predeterminación del fallo, dado que la Sala de instancia se limita a fijar de forma resumida en los hechos probados la conclusión a la que llega tras analizar en conciencia la prueba indirecta, de la que pretende extraer la intencionalidad última del acusado. Dicho elemento subjetivo pertenece al arcano íntimo de la voluntad, siendo examinado pormenorizadamente por la Sala de instancia en el segundo fundamento de derecho, donde ofrece una descripción más amplia -y acorde con lo interesado por el recurrente- sobre lo sucedido. Por ello, estimar que debía ser sustituido por su equivalente fáctico, esto es, por la descripción o narración histórica de lo que pudiera representar el elemento psíquico cuestionado que se describe en los fundamentos jurídicos, no constituye la infracción pretendida.

A lo que realmente hace referencia el artículo 851.1º, inciso tercero , es a los conceptos jurídico- penales que en sí mismos encierran una calificación jurídica, cuando la corrección del silogismo judicial exige un relato objetivo protagonizado por el acusado, para después analizar y valorar si la conducta descrita se ajusta a esa conceptuación jurídica o injusto típico por el que se acusa. En tal sentido, la expresión supuestamente determinante no posee un carácter jurídico-penal"].

Denuncia también el recurrente la falta de claridad, precisión y contenido de los hechos que se declaran probados.

Aquí conviene hacer dos diferenciaciones, los atinentes a la descripción de los que conforman los delitos fiscales y aquellos que atañen a la calificación del delito de falsedad en documento mercantil.

Los que conforman los delitos fiscales no presentan oscuridad alguna en su redacción ni dificultad de comprensión. En cuanto a la falta de contenido, el recurrente lo que pretende es que se recojan como probados aquellos, que a dicha parte interesan pero que o bien no han resultado acreditados como ella pretende o bien resultan irrelevantes para el sentido del fallo. Como también dice la STS 1220/2006 del 15-12-2006 [".. los hechos probados no pueden reflejar sino los hechos que se han considerado probados de acuerdo con el art. 741 LECr . y que, en consecuencia la falta de claridad no puede ser fundamentada en la falta de circunstancias de hechos que el recurrente estime no han sido acreditados. En este sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia en múltiples oportunidades. Correspondientemente hemos señalado que los elementos que se reputan omitidos sólo pueden ser relevantes a los efectos de la subsunción."]

Así pues, todos aquellos hechos a los que el recurrente alude, relativos a la existencia de un contrato de arrendamiento de vehículos entre Sandra y la empresa portuguesa Cerdal Portugal S.L de la que el otro acusado y padre de aquella Eduardo es también administrador; a la necesidad de vehículos de transporte (en propiedad, arriendo o cualquier otra fórmula) que tiene el sujeto pasivo tributario Cerdal España S.L para desarrollar la actividad de transporte que ha realizado en sendos ejercicios tributarios; a que como consecuencia de ello Cerdal España S.L tuvo que tener gastos para poder desarrollar su actividad de prestación de servicios de transportes; a que Sandra estaba dada de alta en régimen de autónomos por el sistema de módulos desde 1996 y había sido sometida a inspección de la Hacienda Pública en el año 1998; a que a lo largo del tiempo tuvo suscritos diversos contratos con Cerdal Portugal habiéndole alquilado cuatro camiones y dos remolques, no constituyen tal defecto por su omisión en el relato fáctico, pues carecen de relevancia para acreditar la realidad de los servicios facturados por Sandra a Cerdal España S.L; o lo que, en este caso es igual, para excluir la comisión del delito fiscal por el que han sido condenados.

En cuanto al relato fáctico que conformaría el delito de falsedad en documento mercantil, si concurre una falta de claridad por omisión de elementos esenciales descriptivos que impediría apreciar la correcta o incorrecta subsunción de tales hechos en el tipo por el que los recurrentes también han sido condenados, si no se complementara dicho relato con aquellos otros datos descriptivos de las facturas que se recogen en la fundamentación jurídica donde, concreta la juez a quo, que se trata de las facturas expedidas por Sandra con los números 1 a 12 del año 2000 y 1,2 y 3 del año 2001 al cliente Cerdal España Sociedad de Transportes S.L por el concepto de "servicios prestados durante el mes de..".

Afirmada la falsedad de esas facturas giradas por Sandra a Cerdal España S.L sobre la base de la irrealidad de la prestación de servicios a que van referidas, lo que se omite de raíz en la sentencia es una valoración acerca de su aptitud para crear una apariencia de veracidad; tema que no es baladí por cuanto tenían como destinataria a la inspección de la Hacienda Pública y como consta en la grabación videográfica afirmó la inspectora Milagros que no reunían los elementos precisos para que pudieran considerarse facturas; que una factura no es tal porque así se llame sino que requiere unos mínimos elementos de concreción que permitan la posibilidad de comprobar la efectiva realización de la prestación a que se refiere.

Sostuvo la perito que eran totalmente diferentes a cualquier otra que ella hubiera visto de las empresas de transporte incluso de las emitidas por la propia Cerdal España S.L; sector en el que las facturas han de ser por exigencias de la normativa en la materia y del aseguramiento de mercancías transportadas, muy detalladas en aspectos relevantes como el tipo de mercancía, carga, punto de partida, de destino, trayectos etc, mientras que las presentadas por Sandra únicamente recogían el concepto "por los servicios prestados durante el mes de ..."; lo que desde luego llevó a la inspección a no otorgarles eficacia alguna y a requerir a Sandra la presentación de todo el soporte documental referido a ellas con el resultado que ya consta.

Como dice la STS 163/2008 de 8-04-2008 ["..., la jurisprudencia ha estimado que una alteración de la verdad tan aparente y grosera que resulte fácilmente detectable, no tiene capacidad de incidir negativamente en el tráfico jurídico, lo que excluiría el delito ante la ausencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este sentido, entre otras, la STS nº 1224/2006, de 7 de diciembre y la STS nº 180/2007, de 6 de marzo "..]

La sentencia apelada no motiva en absoluto esa suficiencia falsaria más allá de la mendacidad propia que conformaría el delito fiscal, en este caso, la invención de unos gastos devengados y de un IVA soportado inexistentes, por un procedimiento simulatorio dirigido al organismo administrativo que se pretendía engañar, a juicio de la sala manifiestamente burdo y a la postre inocuo, por lo que la conducta falsaria desplegada no reviste entidad bastante para ser subsumida en el delito por el que ambos recurrentes han sido condenados.

La consecuencia, es la libre absolución de ambos por el delito de falsedad continuada en documento mercantil.

SEGUNDO.- Alegan también los recurrentes el error de hecho en la valoración de las pruebas, con una reiteración de alegaciones dirigidas a convencer al Tribunal bien de que los "servicios prestados" por Sandra a Cerdal España (alquiler de camiones y remolques) a que se referirían las facturas fueron reales devengando los gastos en ellas referidos, bien de que si no se aceptan tales facturas ha de aplicarse -al igual que se hizo para el impuesto de sociedades -una estimación del IVA que según la recurrente necesariamente tuvo que soportar Cerdal España S.L. , en el desarrollo de su actividad.

Ningún error de valoración existe por parte de la Juzgadora a quo. El mismo carácter burdo de las facturas indica la irrealidad de dichos servicios unido desde luego a la falta de un mínimo sostén probatorio de los gastos que por ellos se dicen devengados, dada la inexistencia de registro en la contabilidad de Cerdal España SL de los pagos que habría efectuado a Sandra por dichos servicios, e incluso dada la inexistencia misma de dinero suficiente en la caja de Cerdal España en las anualidades referidas, para efectuar esos pagos en efectivo tal como ambos acusados declararon que habían sido realizados ; dada también su la falta de acreditación como ingresos en las cuentas bancarias de Sandra investigadas por la Hacienda Pública y todo ello amen de lo absurdo que resulta un sistema semejante en que Cerdal España SL con el mismo administrador que Cerdal Portugal S.L y socio mayoritario, decide servirse de un intermediario (su hija Sandra ) para alquilar los servicios de transporte de esos camiones de Cerdal Portugal, abonando por ello a Sandra , unos honorarios y un IVA ciertamente elevados, cuando podía realizar la relación comercial directamente con Cerdal Portugal y no soportar por tratarse de operación intracomunitaria con posible inversión de sujeto pasivo- de acuerdo con la normativa del IVA- dicho impuesto (como así defendió la perito Sra. Milagros ). Todo ello además de la particularidad de la carencia de medios y autorizaciones administrativas por parte de Sandra para realizar los servicios que pretendían simular ante Hacienda con la finalidad clara de que Cerdal España ingresara una menor cuota de IVA devengado y a la postre se quedara con aquél abonado por sus clientes y que debía ingresar en el fisco.

Tampoco existe error alguno en el sistema de valoración de la defraudación, concretamente en que no se haya estimado- a diferencia de lo realizado por la Hacienda Pública con relación al impuesto de sociedades de esos mismos ejercicios-, un IVA soportado, que según el recurrente necesariamente tuvo que existir para Cerdal España S.L dado que carecía de medios de transporte y tenía que contratarlos para prestar los servicios que efectivamente prestó a sus clientes.

La inspectora Sra. Milagros ha sido suficientemente clara y contundente en su argumentación de acuerdo con la ley 37/1992 de 28 de diciembre reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido (modificada por Ley 3/2006 de 29 de marzo y Ley 6/2006 de 24 de abril ).

Como explicó la perito, el sistema de estimación aplicado al impuesto de sociedades no es de aplicación al impuesto del Valor Añadido por su propia naturaleza y conformación legal. Siendo éste último un impuesto que grava el consumo, más en concreto la fase de valor añadido de cada parte de la producción, tal valor añadido no se puede estimar como por el contrario sí se puede estimar el beneficio que es lo grabado por el impuesto de sociedades. El IVA es para el empresario un impuesto neutro, que solo se acredita por su soporte real y se devenga en España por los consumos o tramos de consumos a que se refiere.

Consecuentemente procede rechazar las reiteradas e insistentes alegaciones de los recurrentes en la línea indicada, concluyendo que no existe error alguno en la valoración de las pruebas.

En cuanto al último motivo de impugnación referido a la relación entre el delito fiscal y el de falsedad, absolviéndose aquí por éste último a los recurrentes, ningún análisis procede efectuar ya, al carecer de objeto alguno.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Eduardo y Dª Sandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra, en el Procedimiento abreviado nº 267/07, revocamos la misma parcialmente y absolvemos libremente a los acusados D. Eduardo y Dª Sandra del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que habían sido condenados, declarando de oficio la mitad de las costas del proceso.

Confirmamos en todo lo demás la sentencia apelada, sin pronunciamiento en las costas del recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.