Sentencia Penal Nº 123/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 65/2008 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo num. 65/08

Diligencias Previas num. 4.747/07

Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de LLobregat

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

Dª Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. Jesús Navarro Morales

Dª Montserrat Birulés i Bertràn

En la ciudad de Barcelona, a diez de Marzo del año dos mil nueve.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 65/08, dimanada de Diligencias Previas num. 4.747/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de LLobregat, seguidas por un delito ELECTORAL contra el acusado Gregorio , nacido en Barcelona el día 5 de Octubre de 1.970, hijo de Hilario y de Faustina, vecino de Hospitalet de LLobregat, con domicilio en Calle DIRECCION000 num. NUM000 , NUM001 , NUM000 , con D.N.I. num. NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sra. Dª Mónica Marcos y la letrado Dª Marisol Luque en defensa del acusado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día de la fecha se ha celebrado en vista pública el juicio oral señalado en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito ELECTORAL previsto y penado en los arts. 143 y 137 de la Ley Orgánica 5/1.985, del Régimen Electoral General , en relación con la Disposición Transitoria 11ª del Código Penal , solicitando se imponga al acusado la pena de 30 días de prisión, multa de 8 meses a razón de 10 euros de cuota diaria (Disposición Transitoria 8ª del Código Penal ), con la responsabilidad personal que establece el art. 53 del C. P ., inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena durante 4 años y costas, interesando asimismo que la pena de 30 días de prisión sea sustituida por multa de 60 días a razón de 10 euros de cuota diaria, por concurrir los requisitos exigidos en el art. 71.2 en relación con el art. 88.1 del Código Penal .

TERCERO. La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO-. De la valoración en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario resulta probado y así se declara que el acusado Gregorio -mayor de edad y carente de antecedentes penales- fue designado por la Junta Electoral de Zona de Hospitalet como segundo suplente del primer vocal de la Mesa Electoral A del distrito 4, Sección 10, que se constituía en la población de Hospitalet de Llobregat, para las Elecciones Municipales del día 27 de Mayo de 2.007; sin que el acusado -que conocía dicha designación- acudiera al lugar mencionado a las 8 horas, momento de constitución de la Mesa y sin que hubiera causa alguna que lo impidiera.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica.

El adecuado enjuiciamiento de los hechos que se nos someten exige, prima facie, examinar la naturaleza del delito imputado al acusado por el Ministerio Fiscal con sostén jurídico en los arts. 143 y 137 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General .

Dice el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 , precitado: "El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas." Siquiera, en lo que concierne a la penalidad haya de estarse a lo dispuesto en el Código Penal de 1995 , tras la reforma por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre , tal como ha sido interpretado por la decisión de la Sala General de este Tribunal de 29 de noviembre de 2005 y se recoge en Sentencias posteriores como las de este Tribunal de 13 de marzo y 21 de noviembre de 2006 .

Como cuida de significar la STS de 22 de julio de 2008 ,estamos ante un delito de omisión en el cual el sujeto es la persona designada miembro de una mesa electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y la conducta típica consiste en no concurrir el día y hora indicado para la constitución de la mesa, concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones pero abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones. Por tanto, en el delito electoral tipificado en el Artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1.985, de 19 de Junio, del Régimen Electoral General , se abarca tanto la conducta de dejar de concurrir a cumplir sus funciones o abandonar las mismas sin causa legítima, como la de incumplir sin causa justificada el deber de excusa o aviso previo a que se refiere el Artículo 27.3 y 4 de dicha Ley Orgánica .

Y, además, estamos ante un delito de los denominados de omisión propia. Por ello, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de los tres elementos: a) existencia de una situación prevista en la ley y, por ello, típica; b) la ausencia del comportamiento que era impuesto según la norma y c) que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese comportamiento. A lo que ha de añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y volitivo.

La situación típica viene establecida en la Ley electoral Orgánica 5/1985 cuyo art. 27 define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo, por lo que ahora nos importa, el art. 80 establece que "El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente".

La reunión a que el precepto se refiere implica, como comportamiento obligado, que el sujeto se traslade al lugar de constitución de la mesa.

Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que: a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y b) que no concurra alguna causa justificada, expresión que el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo.

Por lo que concierne al acto que da lugar a la situación típica, es decir el nombramiento del que derivan las obligaciones del cargo de miembro de la mesa electoral, su eficacia queda condicionada a la notificación en legal forma.

Así deriva, por un lado del art. 27.2 de la Ley Orgánica 5/1985 sobre Régimen Electoral : La designación como Presidente y Vocal de las Mesas electorales debe ser notificada a los interesados en el plazo de tres días. Con la notificación se entregará a los miembros de las Mesas un manual de instrucciones sobre sus funciones supervisado por la Junta Electoral Central y aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros o de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas.

Y, por otro lado, el art. 57.2 de la Ley 30/1992 establece que: La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior. Añadiendo el art. 58 de la misma que deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Los hechos enjuiciados son constitutivos del delito electoral por el que viene formulada acusación, por entender concurrentes en el reprochado proceder del acusado todos y cada uno de los expresados requisitos configuradores de ese ilícito penal, en tanto en cuanto, el acusado fue notificado de su designación para formar parte de la Mesa Electoral y dejó consciente de acudir a la formación de la misma, sin que exista causa justificativa alguna de su conducta omisiva.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

La valoración racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario -constituida por la propia declaración del acusado y la documental obrante en autos- autoriza, en efecto, a reputar acreditados los hechos sustentadores de la acusación, siendo advertible la incontestable presencia de todos y cada uno de aquellos precitados requisitos.

Así ha de ser predicado por cuanto: 1º) Resulta plenamente acreditado que el acusado fue previa y correctamente notificado del nombramiento para formar parte de la Mesa Electoral (así lo reconoció en juicio el propio acusado y resulta, además, de la documental obrante en la causa; 2º) Igualmente deviene inconcuso, por así reconocerlo expresamente en el plenario el acusado, que éste no compareció el día y hora señalados para formar parte de la Mesa para la que había sido nombrado, incumpliendo de esa forma la obligación legal que le había sido impuesta; y, 3º) Del mismo modo, resulta plenamente acreditado que el dicho acusado ni se cuidó de formalizar en su día alegación alguna que justificara esa falta de presentación, ni, tampoco, la ha justificado a posteriori. En efecto, es de resaltar que, al declarar como imputado al folio 21, manifestó que el motivo de no acudir a la Mesa es porque "tenía otras cosas que hacer como estar con la familia", lo que ilustra sobre su consciente e injustificado proceder. A mayor abundamiento, es de destacar que no es de recibo su alegato, vertido en el acto del juicio, de que no acudió por haber sufrido aquel día un ataque de epilepsia, y no es de recibo por dos razones: a) En primer lugar, porque se trata de una manifestación introducida ex novo en la vista y a la que ninguna alusión hizo en su dicha declaración de imputado, y, b) En segundo lugar, porque, en cualquier caso, se ha limitado a alegar el supuesto ataque de epilepsia pero no ha aportado prueba alguna de que en efecto lo sufriera aquel día, por lo que se trata de una manifestación tan extemporánea como huérfana de todo sustento probatorio.

TERCERO.- De la autoría.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Gregorio , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO-. De la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre en el acusado, ni ha sido invocada, circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- De las penas a imponer.

Por su reprochada autoría, proceder imponer al acusado las penas de 20 días de prisión y multa de cuatro meses a razón de 10 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, conforme a lo previsto en el art. 53 del C. Penal , así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 2 años.

Las penas de prisión y multa se imponen en razón del art. 143 de la Ley Orgánica 5/85, de 5 de Junio, del Régimen Electora General y de conformidad con lo previsto en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2.005 , a la vista de la desaparición de la pena de arresto de fin de semana - Disposición Transitoria Octava del C. Penal -, concretándose dentro de la mitad inferior de las penas a imponer y en extensión muy próxima al mínimo legal, en atención a su carencia de antecedentes penales y a la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

La pena de inhabilitación especial se impone en mérito de lo dispuesto en el art. 137 de aquella Ley Orgánica 5/1.985 y se concreta en extensión también próxima al mínimo legal, dado que la extensión potencial de la misma recorre desde los 3 meses a los 20 años, según establece el art. 40.1 del C. Penal .

Finalmente, los 20 días de prisión se han de sustituir por la pena de 40 días multa, a razón de 10 euros diarios -cuota ésta módica y asumible por el común de los ciudadanos salvo que acrediten una capacidad económica insuficiente para atender a su pago-, por concurrir los requisitos del art. 71.2 en relación con el art. 88.1 del Código Penal .

SEXTO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gregorio , en concepto de autor criminalmente responsable de un delito ELECTORAL, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de VEINTE DÍAS DE PRISIÓN- que se sustituye por la de CUARENTA DÍAS MULTA, a razón de DIEZ EUROS LA CUOTA DIARIA-, CUATRO MESES MULTA, a idéntica cuota, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de DOS AÑOS, así como al pago de las costas procesales causadas en ésta Instancia.

En caso de impago de las expresadas multas, quedará sujeto el condenado al cumplimiento de un día de responsabilidad personal por cada dos cuotas de multa impagadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.