Sentencia Penal Nº 123/2010, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 85/2010 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00123/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CIUDAD REAL

Domicilio: C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Telf: 926-295500

Fax: 926-253260

Modelo: 213100

N.I.G.: 13034 37 2 2010 0101072

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000085 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000515 /2009

RECURRENTE: Jaime

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN ANGUITA CAÑADA

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: rado/a:

SENTENCIA Nº 123

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta:

DÑA. MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados/as

DÑA. PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

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En CIUDAD REAL, a dieciocho de Octubre de dos mil diez.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador SRA. MARIA DEL CARMEN ANGUITA CAÑADA, en representación de Jaime , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 515 /2009 del JDO. DE LO PENAL nº: 2 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO Jaime , COMO AUTOR DE UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR YA DEFINIDO, SIN LA CONCURRENCIA DE CIRUCNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RSPONSABILIDAD PENAL, A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA LEGAL E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDNEA, COSTAS.".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 14 de octubre actual.

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO- Entiende el apelante que la Sentencia de Instancia incurre en error en la valoración de la prueba y en consecuencia en los hechos declarados probados, puesto que no se han incluido en el relato de hechos aspectos importantes como que el acusado se encontraba junto a su hermana porque ésta le había invitado, quedando en el Pub Top Girls a instancias de la misma.

Considera que siendo la hermana quien promovió el encuentro, el hecho no es antijurídico.

Igualmente cuestiona los razonamientos de la Sentencia recurrida en cuanto a la irrelevancia del consentimiento de la víctima. Insiste en la relevancia de la distinción entre medida cautelar y pena, entendiendo que en la primera, dado el fin primordial de la medida- protección de la víctima-ha de tener distinto tratamiento. Invoca igualmente la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de dos mil cinco , con respecto a una pareja que había reanudado su convivienca y de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Insiste así en la atipicidad del hecho, y en todo caso, en la falta de dolo del acusado. Denuncia infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, afirmando no puede ser condenado cuando su propia hermana manifiesta en el acto del juicio que no le tiene temor alguno, así como la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.

SEGUNDO- Por Auto de fecha cuatro de diciembre de dos mil ocho en Diligencias previas seguidas por delito de atentado y lesiones, se impuso al hoy acusado la medida cautelar de prohibición de acercamiento y aproximación a su hermana Raquel. Queda igualmente acreditada la noficación de esta medida al acusado y su conocimiento de su vigencia. Así el acusado declara en el acto del juicio que sabía que tenía la orden de alejamiento.

Quedan así constatados los elementos esenciales del tipo penal de quebrantamiento de medida cautelar, toda vez que con conocimiento de la vigencia de la orden, se acerca a su hermana (elemento objetivo de la acción de acercarse incumplimiento la orden, elemento subjetivo, o dolo requerido por el tipo, conocimiento de la vinculación y vigencia de la orden y pese a ello se encuentra con su hermana).

Las alegaciones sobre la falta de dolo son más propias de la invocación de error, en cuanto afirma pensó no había incumplimiento porque su hermana le había invitado a reunirse, o a las realizadas sobre la atipicidad del hecho por consentimiento de la perjudicada.

TERCERO- Resolviendo, en primer lugar, las cuestiones sobre la atipicidad del hecho por consentimiento de la víctima, debemos recordar, como bien señala el Ministerio Fiscal, que como recuerda el ATS, Penal sección 1 del 08 de Abril del 2010 "En cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión del delito del artículo 468 del Código Penal en los casos de medida cautelar o pena contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Art. 468 CP ", todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, siendo ese el criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala en sentencias como la 39/2009 o 349/2009 ..."

En el ámbito de quebrantamientos de medidas cautelares, el Tribunal Supremo, en ocasiones, reflexiona sobre la proclamada irrelevancia. Así en Sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil diez , aunque en este caso no excluye la tipicidad del delito, anuda la ponderación de la relevancia del consentimiento a la capacidad de la mujer para emitir consentimiento pleno. Recuerda dicha Sentencia que "A) Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -algunos de ellos citados en la sentencia dictada por el Tribunal a quo- en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional.

Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que "... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP ". Esta tesis ya ha sido acogida por la STS 39/2009, 29 de enero .

El problema no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a ésta de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Eugenia para la reanudación de la convivencia.

B) Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento -sin eficacia derogatoria respecto de la vigencia de la orden de alejamiento- pudo generar en Jose Augusto un error de tipo que excluyera el dolo"

Resulta, pues, complicado, dar relevancia al consentimiento prestado y que se manifiesta por una invitación a una reunión, y ello sin perjuicio de entender que se trata de un incidente entre hermanos y que no se refieren otros posteriores o anteriores de lesiones o maltrato de obra, salvo el que dio lugar a la adopción de dicha medida.

Entendemos pues que, pese a la apreciación de que en la anterior Sentencia antes invocada de la posible relevancia de un consentimiento en algunos casos muy concretos, cuando se emita con libertad y se haya instado al menos la retirada de la orden, resulta altamente complicado apartarse del criterio establecido en el Pleno, conforme a la naturaleza de la medida y basado en parámetros que implican una valoración menos subjetiva de la libertad y plenitud del consentimiento, en cuanto a la irrelevancia del perdón del ofendido. Dichos supuestos, en su caso, a los que se refiere el alto Tribunal habrán de ser apreciados con carácter excepcionalísimo, valorando las circunstancias, de modo que no implique se entre en el examen subjetivo de las impresiones que pueda trasladar la víctima, no asentadas en una profunda valoración de la situación que se enjuicia. El criterio general, en todo caso, ha de ser la tipicidad del hecho y la irrelevancia del consentimiento a tales fines, determinándose que no toda apelación al mismo- consentimiento de la víctima- ha de entenderse hábil para producir una duda razonable sobre la tipicidad del hecho. Y ello porque como recuerda el Alto Tribunal, en la Sentencia anteriormente transcrita, la orden no se otorga con vocación de intermitencia, y en principio ha de negarse la capacidad de disposición de la víctima, pero sí la posibilidad de que en ejercicio de su libertad solicite que el Juez, ponderando las circunstancias, revoque la medida cautelar.

Cuestión diferente es si dentro del ámbito del error de prohibición, pudiera entenderse excluida la culpabilidad. Es en este aspecto en el que el recurso incide en la ausencia de dolo, cuando dice que pensó que estaba actuando lícitamente. El acogimiento de error de prohibición que no solo ha de ser alegado, sino probado, ha de ser restrictivo en estos casos en los que no se desconoce ni la orden, ni su vigencia. Así dice la STS, Penal sección 1 del 24 de Febrero del 2009 "El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta.

CUARTO- Existiendo prueba de cargo, estando acreditado el acercamiento vigente la orden, no concurre infracción de la presunción constitucional de inocencia. No concurre inaplicación del principio de intervención mínima, principio, por otra parte, de política legislativa, que el legislador penal ya pondera a la hora de considerar penalmente relevantes ciertas conductas.

QUINTO- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente apliación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jaime , contra Sentencia dictada con fecha en el Procedimiento PA : 515 /2009 del JDO. DE LO PENAL nº: 2 de la referencia, y en consecuencia debemos CONOFIRMAR íntegramente dicha resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.