Sentencia Penal Nº 123/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 33/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO nº 33/2010

Sumario (Procedimiento Ordinario) 6/10

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 123/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

Dñª. Luz Almeida Castro

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 33/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Luis Pedro , con N.I.E. NUM000 , nacido el 16 de enero de 1989, hijo de Albeiro y de Maria, natural de Pereira (Colombia) y vecino de la localidad de Bilbao, sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 16 de abril de 2010, representado por la Procuradora Doña Veronica García Simal y defendido por la Letrada Doña Eva Aragón Fernández- Cavada. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 9 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 73.629,46,- euros, comiso de la sustancia incautada y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

Hechos

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Sobre las 16:00 horas del día 16 de abril de 2010, el acusado Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, desembarcó en el Aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Bogotá (Colombia), en el vuelo de la Compañía Avianca nº NUM001 , portando como equipaje una bolsa de viaje negra, marca "Oakley", en cuyo interior se habían realizado dobles fondos que contenían cinco paquetes que contenían cocaína, cuatro de ellos contenían un tejido de algodón impregnado en dicha sustancia estupefaciente con un peso neto total de 1.546,4 gramos y una pureza del 57,6%, y el quinto paquete contenía cocaína con un peso neto total de 1.214,5 gramos y una pureza del 65,2%. Sustancia estupefaciente que estaba destinada al consumo de terceras personas y que en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 63.629,40 euros.

El acusado lleva privado de libertad por esta causa desde el día 16 de abril de 2010.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito de contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el nº 6 del artículo 369 del mismo texto punitivo, al haberse acreditado el transporte de esa sustancia estupefaciente, que analizada en la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo arrojó el resultado que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia constituyendo la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud ( sentencias del Tribunal Supremo de enero de 1989, 12.7.1990 y 2.1.1997 , entre otras).

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto que por atacar a la salud colectiva o pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el presente caso ha quedado plenamente acreditado que el procesado transportaba una elevada cantidad de cocaína, oculta en la bolsa que portaba como equipaje, tal como reconoce el acusado en el acto del juicio oral. Reconociendo el acusado en el acto del juicio oral que él era el encargado de transportar la sustancia estupefaciente desde Bogotá (Colombia) a Madrid. Se constata, por tanto, el primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia de la droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, tenencia con finalidad de tráfico que se deduce de la elevada cantidad de cocaína que llevaba el acusado, que no es consumidora de dicha sustancia.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, obrante a los folios 66, 67, 68 y 69 de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendada en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese año, recogida por España por orden de 11 de marzo de 1981.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como tipo agravado prevé el nº 6 del artículo 369 del Código Penal . La importancia de la cuantía viene dada tanto por el peso neto como por su riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo en el mayor beneficio que ella reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, en el presente caso. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, que en el presente caso la cantidad poseída (1.546,4 gramos de cocaína con una pureza del 57,6% y de 1214,5 gramos con una pureza del 65,2%) excede con mucho el límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para este subtipo agravado.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal , el acusado Luis Pedro , por su participación voluntaria, directa y material que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, configuradores del delito. El elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del acusado, el reconocimiento que hace el acusado en el acto del juicio oral de haber realizado el transporte de la sustancia estupefaciente. Factores todos ellos que ponen de relieve que la posesión de la droga tenía como destino el tráfico ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor. En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

TERCERO.- En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto a la pena a imponer, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se considera adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos, al no apreciarse circunstancias que ponderadamente analizadas permitan la imposición de una pena superior, la pena de 9 años y 1día de prisión, así como multa de 73.629,46,- euros.

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal . Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieren ejecutado. De este modo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal . Asimismo, conforme al artículo 374 del Código Penal , procede declarar el comiso de la droga.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Luis Pedro , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 73.629,46 EUROS, y al pago de las costas procesales.

Acordar el comiso de la sustancia incautada dándose a la misma el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.