Sentencia Penal Nº 123/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 175/2011 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00123/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de AVILA

Domicilio: PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Telf: 920-21.11.23

Fax: 920-25.19.57

Modelo: 213100

N.I.G.: 05019 37 2 2011 0100438

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000175 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA

Causa: 315/10

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000066 /2008, Ávila 2

RECURRENTE: Simón

Procurador/a: BEATRIZ LUISA GONZALEZ FERNANDEZ

Letrado/a: SERGIO CASTRO PORRES

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 123/11

Ilmos. Sres:

Presidente

DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

Magistrados:

DON JESUS GARCIA GARCIA

DOÑA FRANCISCA JUAREZ VASALLO

Ávila, a 22 de julio de 2011.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 315/10 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 66/08 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ávila, Rollo nº 175/11, por delito de estafa y falsificación, siendo parte apelante D. Simón , representado por la Procuradora Dña. Beatriz Luisa González Fernández, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 1 de abril de 2011 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que el acusado, Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de julio de 2008 trabajaba en la empresa "Luis Rodríguez Pascual", propiedad de Abilio , ubicada en esta ciudad, como comercial de la misma.

Por razón de esa relación laboral, estando en las dependencias de dicha empresa, se apoderó, con ánimo de lucro, de un cheque bancario depositado en uno de los cajones de la misma, en concreto del nº NUM000 correspondientes a la entidad bancaria Barclays Bank, y asociado a la cuenta corriente nº NUM001 , cuyo titular era el citado Abilio .

Una vez sustraído dicho talón, a continuación el acusado lo rellenó al portador de su puño y letra asignando o fijando una cuantía -para su cobro ulterior- de 250 euros, estampando, además, el sello propio de la empresa. Tras ello, en torno a las 9 de la mañana del pasado 24 de julio de 2008, el acusado se personó en la sucursal del Barclays Bank sita en la Plaza de Santa Ana de esta ciudad y presentando al cobro el referido cheque, logró hacerlo efectivo y recibió del banco aquella suma de 250 euros."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado, Simón , como autor directamente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con una falta de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis euros, por el delito, y de multa de nueve meses, con igual cuota diaria, por la falta; condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales causadas (incluidas las originadas a la acusación particular) y a que abone, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, a Abilio , la suma de 250 euros, con los intereses legales correspondientes."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Simón , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los recogidos de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTA la calificación jurídica que de los hechos probados se realiza en la instancia, pues son legalmente constitutivos de un delito consumado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 del CP , en relación al art. 390.1 y 3 , del mismo Cuerpo Legal, en concurso ideal con una falta de estafa, prevista y penada en el art. 623.4 , por aplicación del art. 77 , todos del mismo Texto Legal; de la que es responsable en concepto de autor Simón .

Recurre la defensa de éste la sentencia de instancia, invocando, como primer motivo de recurso, que no tenía acceso al cajón en que se encontraban los cheques, ya que se encontraba cerrado con llave, y, que además el talonario objeto de autos no se utilizaba, no pudiendo asegurarse que desapareciera precisamente durante los escasos días en que el ahora aquí apelante, trabajó para la empresa "Luis Rodríguez Pascual".

El motivo del recurso se tiene que rechazar tajantemente, pues del talonario citado el acusado sustrajo dos cheques, y, al menos uno de ellos fue rellenado por él y cobrado en la sucursal de la entidad bancaria Barclays Bank sita en la plaza de Santa Ana nº 3 de Ávila.

Es incuestionable que el recurrente estaba en poder del cheque nº NUM000 , que lo rellenó, por importe de 250 €, lo firmó, o lo entregó a un tercero para que lo firmara, poniendo la estampilla de Luis Rodríguez Pascual, transportes frigoríficos, cargándose su importe en la c/c NUM001 que estaba a nombre de Abilio .

Existen pruebas suficientes para destruir la presunción de inocencia que, en principio, amparaba al acusado, existiendo una prueba de cargo indiscutible sobre la realidad de los hechos:

1º) Comenzando por el final del comportamiento del acusado, es indiscutible que estaba en poder de uno de los cheques sustraídos (de los dos), que lo presentó al cobro, y que se le abonó a él.

Que estuvo en esa sucursal el día 24 de julio de 2008 poco después de las 9 de la mañana es indudable, pues su imagen quedó grabada en las cintas de seguridad de dicha entidad bancaria.

Que lo cobró Simón quedó acreditado por la declaración testifical de la empleada de la entidad citada, Manuela , quien en el acto del juicio, reconoció que abonó el cheque: "yo le di el dinero del cheque" (folio 193 vto). Y, en fase de instrucción, y por exhibición fotográfica, reconoció que fue a "esa persona como la que cobró el cheque", porque recordaba que llevaba barba y una camisa a cuadros: En los fotogramas obrantes a los folios 9 y 10 se aprecia con nitidez al acusado.

Pero, es que, además de este hecho, la testigo Ofelia , que era empleada de la empresa Luis Rodríguez Pascual, declaró en el acto del juicio, que era la que tenía los cheques en un cajón; que los empleados de esa empresa podían ver los cheques cuando ella los usaba o rellenaba. Que llegó el acusado el día en cuestión a las 9,30 horas, y que le dijo que se tenía que ir "pues una sobrina estaba muriéndose". Que siempre rellenaba los cheques nominativos. Que fue al Banco y vio que la letra del cheque era del acusado, y que la firma no era de su jefe.

Que su jefe llamó a Simón y éste le dijo que no había ido nunca a ese Banco (vid folio 189).

También declaró: "luego fuimos un día con él al Banco y la cajera lo identificó claramente. "Le decía a Abilio que él no había pisado nunca ese Banco".

"El banco me dijo que el cheque se cobró a las 9,05".

Todos estos datos y pruebas ya son suficientes para considerar autor de los hechos al acusado; pero si además tenemos en cuenta que en informe pericial caligráfica comparando un escrito indubitado del acusado realizado en fase de instrucción con la letra dudosa del cheque, la Brigada de la Policía Científica llega a la conclusión de que, con carácter estimativo, los textos manuscritos obrantes en el pagaré (en realidad se trata de un cheque) de Barclays HAN SIDO REALIZADOS POR EL AUTOR DEL CUERPO DE ESCRITURA Simón (vid folio 125)

En el informe, si bien se recoge que "no se podía cumplimentar el extremo de forma categórica, aunque si de forma estimativa, con este material indubitado de que se dispone, debido a su brevedad y a la ausencia de muchas grafías en versal (mayúscula) de las presentes en el texto dubitado" ...Pero al final se establece en la citada pericia "...se han podido detectar ciertas similitudes entre algunas grafías y grafismos del texto dubitado y los indubitados" del acusado; y a los folios 122 a 124 se pueden comprobar las citadas similitudes.

De todo cuanto antecede, la Sala, de forma unánime, llega a la conclusión de que el motivo del recurso se tiene que rechazar.

SEGUNDO.- Además de todo lo anterior, se ha de tener en cuenta que el acusado había dicho a su jefe que no había pisado nunca ese Banco (vid folio 188), y luego al saber que su imagen había quedado grabada, declaró que había ido a pedir un préstamo, cuando la propia cajera declaró que había estado pocos minutos a cobrar el cheque, lo cual se compagina mal con el tiempo que se tarda en pedir un préstamo.

Por otra parte, Abilio fue con el acusado al Banco, y la cajera le reconoció ante la Policía.

Por último el Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 , no solo ratificó su informe pericial caligráfico sino que declaró que se inclinaba a que la letra estampada en el cheque era del acusado y no descartaba que también hubiera puesto la firma.

Si tenemos en cuenta que el acusado pudo hacerse con el tampón de la empresa, pues entonces era empleado en la misma, el motivo del recurso se rechaza doblemente.

TERCERO.- Invoca la defensa del recurrente que no existió un engaño bastante a la hora de consumarse la falta de estafa, tal y como se exige en el art. 248 del CP , y se invoca que la cajera no comprobó la autenticidad de la firma.

Lo anterior, que es cierto, también se tiene que rechazar, pues en el cheque se había colocado la estampilla "Luis Rodríguez Pascual" "Transportes Frigoríficos NIF 03415443-N. c/ Profesor López Aranguren 46. 05004 Ávila".

Esta estampilla cubría una gran parte del lugar donde estaba puesta la firma falsa, pues además aparece un logotipo de la empresa (vid folio 127), de modo que el cheque presentaba una apariencia de validez y de verdad, pues, además, era presentado por, en aquel entonces, un empleado de dicha empresa.

El engaño se considera bastante, pues es difícil de descubrir que un cheque de la empresa, con su logotipo, estampilla y acreditación cierta del titular de esa c/c, se presente al cobro, y sea falso.

Las Ss. T.S. de 17 de octubre de 2009 ; 26 de enero de 2005 ; 15 de diciembre de 2044 ; 2 de enero de 2003 y 8 de marzo de 2002 , sientan como doctrina que la valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.

El engaño, en el presente caso, fue antecedente, causante y bastante, siendo suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.

No se considera que la cajera debió comprobar la firma estampada en el cheque, cuando éste estaba rellenado, y se correspondía con el titular de la c/c, y, además, estaba sellado con el sello de la empresa y su logotipo, del propio titular.

El dolo del autor abarcaba estas circunstancias, y conocía que era muy difícil que fuera descubierto.

Lo fue por la diligencia de la empleada de la empresa Ofelia quien descubrió el cobro ilegal a través de internet; y comprobó que no había rellenado el cheque por importe de 250 €; que ella rellenaba los cheques en forma nominativa (folio 188 vto y 189). Que comprobó los talonarios de cheques y en el canto del taco, faltaban dos consecutivos. Que cuando ella consultó el estado de la cuenta por internet, en el asiento se reflejaba el número de talón, y por eso ella consultó el talonario, y vio que le faltaban dos cheques, y uno se cobró y otro no (vid folio 56).

De todo este acervo probatorio, no solo se llega a la conclusión de que hubo engaño, sino que éste fue bastante para que el Banco realizara el desplazamiento patrimonial, por lo que el motivo del recurso se rechaza.

CUARTO.- Por último, y en forma subsidiaria, la defensa del apelante alega que en la sentencia recurrida se condenó al acusado a una pena superior a la máxima legalmente establecida para la falta de estafa.

El art. 623.4 del CP castiga con localización permanente de cuatro a doce días o multa de uno a dos meses a los que cometan estafa en cuantía no superior a 400 €.

En la sentencia se condena el apelante a la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 €, aunque en el fundamento de derecho cuarto se justifica una multa de cuarenta días por la falta, lo cual supone un error de trascripción a la hora de pasarlo al fallo, en el que se recoge por dos veces la pena de multa por el delito, lo cual, efectivamente, se debe de corregir por aplicación de lo que dispone el art. 161 de la L.E .Criminal, y se pudo obtener en la instancia, si se hubiera solicitado.

Por todo ello, se desestima el recuso de apelación, se confirma la sentencia recurrida, y se corrige el error material padecido en el primer grado a la hora de transcribir el fallo.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo que disponen los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Simón contra la sentencia nº 123/2011 de fecha 1 de abril de 2011 dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la Causa nº 315/10, de la que el presente Rollo dimana Y LA CONFIRMAMOS, pero corregimos el error material de trascripción de su parte dispositiva, pues donde dice "...y de multa de nueve meses con igual cuota diaria, por la falta..." debe decir "y de multa de CUARENTA DIAS, con igual cuota diaria por la falta..." sin que proceda otra corrección o subsanación.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.