Sentencia Penal Nº 123/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 324/2009 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Magistrada-Ponente :

María de la Concepción Sotorra Campodarve

Rollo nº : APPEN 324/09 JR

Procedimiento Abreviado nº : 38/08

Juzgado de lo Penal nº: 3 de Sabadell

Recurrente: Ministerio Fiscal

SENTENCIA nº 123/11

Ilmos Sres.

D. Fernando Pérez Maiquez

Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz

Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve

En la ciudad de Barcelona, a 14 de febrero de 2011

Visto, en nombre de SM el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación nº 324/09, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 38/09 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, por un delito de lesiones en el ámbito familiar y otro de quebrantamiento de medida cautelar; entre partes, de una y como apelante el Ministerio Fiscal, y de otra, como apelado, Adriano representado por el Procurador Sra.Riba Mercader, y defendido por el Letrado Sra. Andújar Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, por la que se condenaba a Leticia como autora de un delito de lesiones en el ámbito familiar a las penas que constan en la parte dispositiva, a la que nos remitimos por razones de economía procesal. A la par, se absolvía a Adriano del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, con apoyo en los argumentos que constan en los escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones (de oponerse a su estimación el acusado), que fueron remitidas a esta Audiencia para la resolución del recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, quedando a la espera del turno correspondiente, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma Sra. Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve, que expresa el criterio unánime del tribunal. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a salvo del plazo para dictar resolución, debido al elevado nivel de asuntos que pesan sobre la Sala.

Hechos

Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, sin nada más que añadir o modificar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo establecido en ésta.

La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por infracción de precepto legal, en cuanto al artículo 468.2 del Código Penal se refiere, al sostener la recurrente que, con apoyo en los hechos probados, la sentencia debió condenar al acusado como autor del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputaba, al resultar irrelevante a estos efectos que la relación se reanudara con el consentimiento de la víctima protegida por la prohibición, como argumenta el Juez de lo Penal para dictar la absolución, solicitando por ello la revocación de la resolución impugnada a fin de que en su lugar se dicte otra por la que, estimándose sus pretensiones, sea condenado aquél como autor de la referida infracción penal, en la forma solicitada por esa parte en el plenario.

A ello se opone la parte apelada, quien pretende la confirmación del pronunciamiento absolutorio, sobre el razonamiento, también sostenido por el Juez de lo Penal, de que el acusado actuó sin ánimo de quebrantar la medida cautelar que, según su postura, pensaba que ya no estaba en vigor, al contar con el consentimiento de la víctima para reanudar la relación, incurriendo por ello en un error de prohibición.

Sin embargo, no podemos acoger tales aseveraciones. Por un lado, porque a los folios 33 a 35 de autos consta el auto en el que se le imponían las prohibiciones de aproximación y comunicación con su compañera sentimental, y al folio 30, la diligencia de notificación y requerimiento de cumplimiento bajo apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de condena si las vulneraba, dentro de una prueba documental que no ha sido objeto de impugnación alguna. De ahí que el error de prohibición carezca del más mínimo apoyo en qué sustentarse.

Partiendo de estas consideraciones, conviene recordar que el artículo 468 del Código Penal , según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, vigente cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige desde el punto de vista objetivo que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución. Por otro lado, basta para su comisión, desde el punto de vista subjetivo, que, tras aquéllas diligencias, el penado incumpla la condena, es decir, realice dolosamente el acto que expresamente le prohibía la pena.

Frente a ellas, las segundas, como las que nos ocupan, no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso.

La diferencia con las anteriores se encuentra en que, desde el punto de vista objetivo, para que pueda predicarse su quebrantamiento, bastaría con que el imputado, teniendo cabal conocimiento de su adopción, incumpliera su contenido durante la vigencia de la medida, y, desde el punto de vista subjetivo, que actuara deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, es decir, con voluntad definitiva de incumplimiento.

Ello no obstante, y con independencia de la naturaleza de la prohibición de acercamiento a la que asistamos, se hace preciso poner de manifiesto que hoy se ha visto definitivamente superada la doctrina que se aplicó en la sentencia apelada, contenida en la STS de 26.09.05 , que reconocía a la desaparición de la situación de riesgo objetivo para la víctima, deducida de la voluntad de aquélla de reanudar la convivencia con su agresor, virtualidad suficiente para extinguir la vigencia de la medida cautelar de alejamiento. Sin embargo, el inicial aislamiento de la referida resolución, que no llegó a encontrar suficiente refrendo posterior por parte de nuestro Más Alto Tribunal, la abocó definitivamente al olvido el Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 25.11.08 , que ha venido a negar de forma concluyente cualquier tipo de virtualidad al consentimiento de la víctima, tanto si la prohibición vulnerada tiene naturaleza de medida cautelar o de pena.

Con apoyo en a estas consideraciones, procede estimar este motivo de recurso y en consecuencia condenar al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , sin que quepa imponerle la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo texto legal , al constar en los hechos probados de la sentencia apelada que tenía "antecedentes penales no computables", y no haberse invocado como motivo de apelación error en la valoración de la prueba, lo que motiva que los hechos probados se mantengan inalterados en esta alzada, y que proceda imponer al hoy apelado la pena mínima de seis meses de prisión, que estimamos adecuada a las circunstancias concurrentes, así como al hecho de contar con la voluntad de la persona protegida para efectuar el acercamiento.

TERCERO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., procede declarar de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 2.01.09, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell en el Procedimiento Abreviado nº 38/08, y en consecuencia debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, en el sentido de condenar a Adriano como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de seis meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la mitad de las costas procesales de la instancia. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Con testimonio de presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día por la Ilma. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.