Sentencia Penal Nº 123/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 56/2011 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA-PENAL

Rollo de Apelación Penal núm. 56/2011

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón

Procedimiento Abreviado núm. 216/07

Juicio Oral núm. 100/08

SENTENCIA NÚM 123

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE: D. Carlos Domínguez Domínguez

MAGISTRADO: D. Pedro Luis Garrido Sancho

MAGISTRADA: Dª. Mª Ángeles Pérez Cebadera

En la ciudad de Castellón de la Plana, a 18 de abril de 2011.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 56/2011, incoado en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia, de 18 de agosto de 2010, dictada por la Iltma Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón , en autos de Juicio Oral núm. 100/08, sobre delito continuado de abusos sexuales.

Han intervenido en el recurso, como APELANTES el Ministerio Fiscal (representado por D. Vicente M. Escribá Felix), y Dª Tomasa , representada por el Procurador D. Juan Borrell Espinosa y asistida por el Letrado D. Ignacio- Wenley Palacios Iglesias, y como APELADO D. Ignacio , representado por la Procuradora Dª Antonia Carrilero Balado, y asistido por el Letrado D. Eugenio Ponz Nomdedeu.

Siendo Ponente: Dª. Mª Ángeles Pérez Cebadera.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró probados los siguientes hechos: " UNICO.- Ha quedado probado y así se declara, que Ignacio es padre de las menores Isidora y Alba, hijas de su matrimonio con Tomasa , de la que se separó en noviembre de 2005 cuando su esposa interpuso la denuncia que ha dado lugar a las presentes actuaciones, en dicho momento las menores contaban con 14 y 15 años respectivamente.

Hasta el momento de la separación el domicilio familiar estaba fijado en la calle Sebastián el Cano del Grao de Castellón, por motivos de trabajo de ambos progenitores, ambos se encargaban indistintamente del cuidado y atención de los menores, especialmente de la más pequeña, si bien los sábados por la mañana solía quedarse el padre al cuidado de las hijas.

La relación del padre con la hija mayor Isidora es prácticamente inexistente desde la ruptura familiar, no así con la pequeña con la que se mantiene régimen de visitas a través del punto de encuentro y anteriormente en el centro de la Cruz Roja, acordado por la Sentencia núm. 284/07 dictada en fecha 24/04707 por el Juzgado de Primera Instancia núm 7 de Castellón y en la que se establece el régimen de visitas entre el padre y la hija menor Alba consistente en fines semanas alternos durante dos horas en el punto de encuentro de Castellón en el horario concreto que determine el personal del centro y bajo la supervisión de los técnicos del punto de encuentro...las que se han venido desarrollando con normalidad salvo supuestos aislados, especialmente en las fechas próximas al juicio.

Que el padre, en fechas no determinadas y jugando con su hija Alaba, cuando todavía estaban juntos en el domicilio familiar; daba besos por encima de la ropa en sus partes íntimas, en concreto en el "chochete y en el culete" según manifestación de la niña, hechos que ocurrían cuando jugaban en el sofá.

La hija mayor Isidora , de 14 de años al formularse la denuncia, ha prestado declaración en el Juzgado en diversas fases del procedimiento penal, así como en el procedimiento civil que se tramitó por el divorcio de sus padres, en la primera declaración, el 14 de noviembre de 2005, al ser explorada niega los hechos de la denuncia formulada por su madre, posteriormente también se le recibido exploración el 6/06/06 del Juzgado de Familia, modificando sustancialmente el relato de los hechos y por último en la vista oral.

Por otro lado, se han realizado diversos informes psicológicos de las menores, tanto por instituciones privadas como públicas, destacando el emitido por el perito Ambrosio a instancia de la acusación particular de fecha 09/06/06 y para el proceso civil, en el que Isidora se refiere a un incidente con su padre un sábado por la mañana cuando tenía unos 9 años, y y posteriormente los emitidos por el Instituto Espill de 12/4/07, 18/01/07 y 18/07/09, todos estos excepto el último a requerimiento del Juzgado que conocía de la causa civil y en donde la menor Isidora refiere episodios continuados de abusos por parte de su padre. Todos estos informes han sido ratificados en el plenario.

No consta informe médico forense o de personal adscrito a dicha unidad de medicina legal sobre el estado psíquico de las menores".

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia es del tenor literal siguiente : "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Ignacio del delito de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales".

TERCERO.- Contra la sentencia interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con la oposición de D. Ignacio , remitiéndose los autos a la Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones, se turnaron a la Sección Primera, señalándose para deliberación y votación el día 5 de abril de dos mil once.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

SE ACEPTAN los que contiene la resolución recurrida, y

PRIMERO. - EL Ministerio Fiscal alega en su escrito del recurso un único motivo, error en la valoración de la prueba al considerar que la Juzgadora a quo ha errado al entender que las declaraciones de Isidora no eran creíbles. Y, porque considera que de la prueba practicada sí se puede deducir que el acusado tenía la intención de obtener satisfacción sexual, cuando a Alba "le besaba en el chochete y en el culete cuando jugaban en el sofá y estaban vestidos". En el mismo sentido se manifiesta la representación procesal de Dª Tomasa , que alega error en la valoración de prueba y contradicción manifiesta en los hechos declarados probados por la sentencia. Por ello, al igual que el Ministerio Público, solicita que se revoque la sentencia recurrida y que se dicte una nueva por la que se condene a D. Ignacio como autor responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales de los arts. 181.1-3 y 4 y 74 del CP.

Por otro lado, la representación procesal de D. Ignacio se opone al recurso, y lo impugna, solicitando que se confirme la sentencia recurrida.

Por tanto, en resumen, lo que las partes recurrentes pretenden es que se realice una nueva valoración de la prueba por esta Sala, alegando error en su valoración por la Juzgadora a quo , por lo que es preciso recordar cuáles son las facultades revisoras que tiene el tribunal de apelación cuando se cuestiona la valoración de la prueba.

Como es sabido, "es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia". Por ello, la valoración de la prueba que haya realizado el juez de instancia únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia" ( Sentencia núm. 264/2009, de 30 de septiembre de la AP Castellón, Sección 2 ª).

SEGUNDO.- Entrando ya en la primera de las alegaciones de la representación procesal de la Sra. Tomasa , ésta considera infringido " el art. 24 , segundo de la Constitución, que intenta proteger la presunción de inocencia, privando de eficacia las pruebas practicadas ilícitas o de nulo valor probatorio, y exigiendo de los órganos jurisdiccionales una actividad investigadora y probatoria ajustada a las previsiones legales", e invoca jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se reconoce que la "declaración de la víctima es apta para enervar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos determinados requisitos".

Pese a que invoca la presunción de inocencia, dado que la parte recurrente es la acusación particular, lo que parece que desee alegar como infringido es el derecho a la tutela judicial efectiva a considerar que se ha producido, a su parecer, un error en la valoración de la prueba.

Pues bien, dicho esto, es sabido que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, por todas la STS 812/2010, de 6 de octubre , que "que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos. Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12 , 41/97 de 10.3 , 74/97 de 21.4 , 67/98 de 18.3 , 215/99 de 29.11 , 21/2000 de 31.1 ).

Por ello, el Tribunal Supremo añade en la citada sentencia de 6 de octubre, que "en esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004 , precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97 , 6.3.97 ).

Por su parte, el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 145 de 15 de junio de 2009 , recuerda que "la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona sino que meramente es titular del ius ut procedatur , es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C.E ".

A mayor abundamiento, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, por todas la STC 215/2009, de 30 de noviembre , "el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que sólo el órgano judicial antes el que se practiquen, con posibilidad de contradicción y publicidad, pueda valorar las declaraciones de las partes, testigos y peritos. Por consiguiente, ha de estimarse vulnerado aquel derecho si el órgano de apelación condena a quien fue absuelto en la instancia, o agrava su situación en el caso de que hubiera sido condenado, si para ello establece una nueva declaración de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas personales, de manera que si en la fase de apelación se debaten cuestiones de hecho suscitadas por la apreciación de aquella clase de pruebas, habrá de celebrarse una vista pública con posibilidad de contradicción, para que el órgano de apelación pueda resolver con un conocimiento directo e inmediato de las mismas, ya que se trata de pruebas cuya cabal valoración exige que se desarrollen ante la presencia del órgano judicial que ha de decidir. En este sentido, hemos subrayado expresamente que la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería fútil, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquéllas, si un Tribunal superior pudiera reconsiderarlas con la mera fundamentación de la Sentencia recurrida o con la constancia documental que proporciona el acta del juicio oral ( SSTC 64/2009, de 9 de marzo, F. 2 , y 173/2009, de 9 de julio )".

En consecuencia, la función revisora del tribunal que conoce en segunda instancia cuando se alega error en la valoración de la prueba se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales, o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STS núm. 812/2010, 6 de octubre ).

De lo que antecede, como ya lo hemos expuesto, no puede esta Sala volver a valorar la prueba practicada en la instancia, sino exclusivamente su racionalidad, para evitar el vicio de arbitrariedad, lo que se consigue mediante el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Como dice el Tribunal Supremo se podrá estar más o menos de acuerdo con la valoración probatoria que han hecho los jueces "a quibus", pero ella corresponde soberanamente al Tribunal de instancia, con tal que se haya explicado o argumentado con racionalidad ( Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).Sentencia núm. 709/2008 de 10 noviembre ).

TERCERO.- En este caso se insiste, por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, en que la Juzgadora ha incurrido en un grave error de la valoración de la prueba en relación con la declaración de Isidora , porque entienden que la ampliación de los hechos que ha ido realizando con ocasión de sus últimas declaraciones es un síntoma frecuente en la víctimas unidas por relaciones familiares y las variaciones en sus declaraciones no son sino la simple revelación de la verdad. A su entender no se observan en la declaración grabada de Isidora signos que comprometan los requisitos que exige para que la declaración de la víctima se constituya en prueba de cargo.

En primer lugar, dado que la parte recurrente hace alusión en varias ocasiones a la grabación de la vista, es preciso señalar que aunque de conformidad con la Lecrim, arts. 743, 788.6 y 802 , es necesario que las sesiones del juicio oral se registren en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, ello no faculta al órgano de apelación para que realice una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en la instancia mediante el visionado de la grabación. Por todas, la STC 120/2009, de 21 de mayo , que consideró que una sentencia absolutoria no puede convertirse en condenatoria a través de la reproducción de la grabación. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia 503/2008, de 17 de julio , que dice: "La prueba solo se practica con inmediación y oralidad ante el órgano de instancia, y por ello es a éste al que corresponde en primer lugar su valoración. El Tribunal de instancia presencia directamente la práctica de la prueba y puede intervenir en la orientación del debate, lo que le está vedado a quien solo percibe lo ocurrido de forma limitada a través del objetivo de una cámara. El visionado de la grabación del juicio no constituye en sí mismo auténtica inmediación, sino una reproducción por medios técnicos de la inmediación de la instancia. Efectivamente, la grabación es una forma, distinta de la escrita y más completa, de extender el acta del juicio, y dadas sus características constituye una herramienta, generalmente de mayor utilidad, para que el Tribunal de casación pueda llevar a cabo su labor revisora sobre la legalidad de lo actuado, sobre posibles errores en la apreciación directa de lo realmente ocurrido e incluso en relación con la racionalidad del razonamiento valorativo. Pero no permite un nuevo juicio sobre la prueba personal practicada con inmediación sustituyendo al Tribunal de instancia, que la ha percibido directamente y ha podido intervenir en ella, por el órgano de casación, que solo la percibe de forma limitada y pasiva a través de la grabación, en su caso".

De forma reiterada el Tribunal Constitucional ha sostenido que el testimonio de la víctima, practicado con las debidas garantías, tiene la consideración de prueba testifical y, por ello, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede el juez basar su convicción. Para que se le pueda otorgar valor probatorio se exige ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación

En el caso concreto de los delitos contra la libertad sexual, el Tribunal Supremo ha reiterado en su doctrina jurisprudencial, por todas la núm. 893/2007 de 31 octubre , que "de acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala, hay que recordar que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la buscada intimidad de agresor y víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Como se recordaba en la ya lejana sentencia de 24 de noviembre de 1987, recordada por otras -1845/2000 -"nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motive el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del imputado". En el mismo sentido pueden citarse, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 (RTC 1991, 229 ó 64/94 . Añadiendo que ha establecido como "criterios para verificar la credibilidad de la víctima la ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, que no exista una animadversión inicial en la víctima, inicial e independiente de la agresión sexual iniciada (sería contra-natura exigirle a la víctima que no hubiese desarrollado una enemistad derivada y originada de la propia agresión sexual), que su relato sea verosímil y enlazado con ello, que existan corroboraciones externas y, finalmente que la incriminación se haya mantenido en el tiempo sin contradicciones relevantes. No se trata de requisitos a verificar de una manera estereotipada, sino de someter, en concreto, las declaraciones incriminatorias de la víctima al triple cedazo expuesto a la vista de todos los detalles que ofrezcan las declaraciones, en un juicio esencialmente individualizado y singular, en referencia al hecho objeto de examen".

En el presente caso, la Juez a quo analiza en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia las distintas declaraciones que ha ido realizando Isidora y expone de forma detallada y exhaustiva las razones por las que no considera creíbles sus declaraciones poniendo las mismas en relación con la prueba pericial que le ha servido para interpretar y valorar las declaraciones de Isidora , concluyendo que "existen demasiadas contradicciones en la declaración de Isidora para que pueda resultar verosímil, no ya por la ausencia de persistencia en la incriminación sino por la variedad de testimonios aportados, alude en su declaración en el plenario a fin de justificar estas variaciones que tenía miedo, no obstante, cabe preguntarse a ¿qué?, ya no vivía con su padre, había sido su madre la que había formulado la denuncia, no mantenía contacto con el padre ni lo visitaba y todo ello en una edad, que pese a su minoría se estima que debe ser capaz de conocer las consecuencias de su intervención y el que ya no estaba presionada por su padre al no mantener ningún contacto, es decir, demasiadas dudas y lagunas en las informaciones facilitadas por la hija Isidora ". Añadiendo en el FJ 2º que en este caso, además se adolece de pruebas objetivas dado que los informes emitidos son de carácter psicológico y recogen las declaraciones de las niñas.

Por otro lado, se debe recordar que la prueba pericial es una prueba personal y, por tanto, sometida al principio de libre valoración. En este caso, la Jueza en su sentencia resalta que no duda con respecto a los informes emitidos por los psicólogos sino de las declaraciones que Isidora ha ido realizando a lo largo del tiempo, exponiendo de forma detallada la razón por la que no considera verosímiles las declaraciones que realiza Isidora ante los psicólogos.

Así pues, la Jueza, a quien le corresponde de forma soberana valorar la prueba, explica con racionalidad la razón por la que no considera creíble y persistente la declaración de Isidora y, esta Sala en la argumentación que ofrece la juzgadora en la motivación de la sentencia no aprecia infracciones de las reglas de la lógica, ni apartamiento de las máximas de experiencia. Se trata de una argumentación racional, razonable, lógica y razonada, que introduce en la Juzgadora la incertidumbre de su veracidad y, por ende, excluye el necesario juicio de certeza que debe fundamentar toda sentencia condenatoria.

CUARTO.- Se alega también por las partes recurrentes error en la valoración de la prueba con respecto a la declaración de Alba, señalando la acusación particular en su escrito de interposición del recurso de apelación, de 29 de septiembre de 2010, que "cuando la sentencia afirma que no consta que los besos en los genitales de la niña se reiteraran en lugares en apariencia más íntimos y propicios en este tipo de conductas que el sofá, ni que tampoco conste que el padre le dijera a la niña que eso no se lo tenía que decir a su "mamá" ni que fuera "un secreto", omite que en realidad, Alba explicó en el juicio oral precisamente lo contrario". Por tanto, según la parte recurrente el padre le decía a Alba que no hablara y que era un secreto. Además, en su escrito de adhesión al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, de 28 de octubre de 2010, afirma que "la sentencia sólo alude a los besos en su trasero y genitales cuando estaba vestida, cuando narró también episodios en los el padre se frotaba desnudo contra ella en su habitación desnudo con frecuencia".

Pues bien, con la visualización de la grabación se constata lo siguiente:

El Ministerio Fiscal le pregunta a Alba "¿tu recuerdas que te hiciese -(su padre)- algo que no te gustase, que tú pensaras que no estaba bien?", a lo que responde:"No, yo que me acuerde, no" (minuto 1.27 video 1 CD). MF: ¿Y te acuerdas de que te tocara en algún sitio que no te gustaba que te tocase o que te besase en algún sito que no te gustara que te besase?", a lo que Alba responde "Sí me tocaba y me besaba, pero nunca me hacía nada que a mi no me gustara" (minuto 1.27 video 1 CD).

Continúa el MF: "¿tú te acuerdas (...) que te besara en el chochete?" "Sí", responde Alba.

MF: "¿eso lo hacía cuando estabais solos, cuando te bañaba, cuando te cambiaba?" (minuto 1.28 video 1 CD) A lo que Alba responde "cuando estábamos solos".

MF: "pero, ¿cuándo? cuando te bañaba, cuando te cambiaba o iba a posta a hacerlo? Alba responde: "bueno, en el comedor o en la habitación, sólo iba a hacerlo por ahí".

MF: "O sea, no era mientras te cambiaba", Alba responde que "no".

MF: "¿tú has visto a papá desnudo?" "Sí", dice Alba.

MF: ¿en que ocasión le has visto desnudo? Alba: "cuando me duchaba a veces con él".

MF: ¿os duchabais juntos?"Alba: "a veces".

MF: Y, en esas ocasiones, ¿hacía algo que no te gustara a ti? Alba: "No".

Por tanto, la pequeña Alba reconoce que su padre le daba besos, pero incide en que no lo hacía ni cuando la bañaba ni cuando la cambiaba, es más, cuando es preguntada expresamente si su padre le hacía algo cuando se duchaba, responde con un rotundo "no". No ha narrado Alba, como sostiene la parte recurrente "episodios en los que el padre se frotaba desnudo contra ella en su habitación con frecuencia". Desde luego, esa afirmación no la ha hecho Alba. Por otro lado, se alude en el recurso que "el padre encubría la lascividad de su conducta con el pretexto de que eran "juegos" que debían permanecer secretos", pues bien expresamente la niña respondió al Sr. Palacios cuando le preguntó: ¿tu padre te decía que eso no lo dijeras? (minuto 2.23 video 2 CD). A lo que Alba respondió de nuevo con un rotundo "no".

Por todo ello, y reiterando que corresponde a la juzgadora de instancia valorar las pruebas, esta Sala comparte su criterio cuando señala que "pese a la corta edad de la menor -Alba-, ésta es la que aporta un testimonio más coherente de los hechos que si bien sí ocurrieron no deben ser calificados de contenido sexual". Al igual que en relación con la declaración de Isidora , la juzgadora realiza una argumentación lógica y racional para explicar la razón por la que, atendiendo a las pruebas practicadas en su presencia, no puede considerar probado que de la conducta del Sr. Ignacio se pueda inferir un ánimo libinidoso. Por lo cual, considera que los hechos declarados probados no reúnen los requisitos que exige un delito continuado de abuso sexual.

QUINTO.- En virtud de cuantas razones quedan expuestas procede, con la desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la Sentencia recurrida, lo que conduce a que las costas de esta alzada se impongan a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dª Tomasa , contra la sentencia dictada el 18 de agosto de 2010 por la Iltma Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón , en autos de Juicio Oral núm. 100/08, de los que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.