Sentencia Penal Nº 123/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 66/2011 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00123/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: 66/2011 JF

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Proc. Origen: Juicio de Faltas nº 1280/2010

SENTENCIA Nº 123/2011

Sra. Magistrada de la Sección 30ª

Dª Paloma Pereda Riaza.

En Madrid, a 20 de junio de 2011

La Sra. Dª Paloma Pereda Riaza, Magistrada de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 pfo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia, ante esta Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio de Faltas nº 1280/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguido por falta de estafa, contra el denunciado Justiniano , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el Procurador D. José Manuel Villasante García en nombre y representación de METRO DE MADRID, S.A., contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 5 de noviembre de 2010 , al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 5 de noviembre de 2010 se dictó sentencia en Procedimiento de Juicio de Faltas de referencia por el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Justiniano , de la falta de estafa que le imputaba, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente procedimiento".

Y como Hechos Probados se hacían constar:

PRIMERO.- Procedente del Decanato de los Juzgados de Instrucción de esta Ciudad se recibieron los presentes autos, y practicadas las diligencias correspondientes, se ordenó la celebración del juicio preceptivo.

SEGUNDO.- PROBADO Y ASI SE DECLARA: En fecha 7 de julio de 2010 Consuelo Petra Ruiz Zaloña formuló denuncia contra Justiniano por viajar en el metro presentando un abono con datos que no correspondían a la persona que lo portaba.

TERCERO.- Celebrado el juicio el día y hora señalados al efecto, compareció el Ministerio Fiscal quien solicitó la condena del denunciado por una falta del artículo 623 del Código Penal a la pena de un mes multa a razón de una cuota diaria de tres euros. La acusación particular se adhirió a dicha petición solicitando asimismo se indemnice a Metro de Madrid en la cantidad de 29,50 euros".

SEGUNDO . - Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. José Manuel Villasante García en nombre y representación de METRO DE MADRID, S.A. con el fundamento que se expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO .- Admitido a trámite, se dio traslado del escrito a las demás partes, adhiriéndose al recurso el MINISTERIO FISCAL, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, siendo registradas con el número de rollo 66/2011.

Hechos

Se aceptan los que como tales se declaran probados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, que absolvió al denunciado de la falta de estafa de la que fue acusado.

Como ha establecido la SAP Madrid, sec. 15ª, S 12-2-2007 que tanto la falta prevista en el artículo 623.4 del Código Penal (587.2 antes de la Ley Orgánica 10/1995 ), como el delito de estafa del artículo 248 del mismo texto (528 antes de la citada Ley Orgánica ), requieren como elementos integrantes de su tipicidad, la concurrencia de diversos factores, expresamente citados, unos, en tales preceptos y matizados y desarrollados, otros, exhaustivamente por la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de 29-4-91 , y del Tribunal Supremo de 25-3-85 , 6-2-89 y de 29-3-90 , entre otras). Entre ellos (ánimo de lucro, perjuicio patrimonial, etc.), merece especial atención, a los efectos que aquí nos interesan, los caracteres que ha de ofrecer el "Engaño" actuado por el agente, como medio para la obtención de su ilícito propósito. El engaño ha de ser precedente, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima, en perjuicio de sí misma y bajo el error que de esa forma se le ocasiona. Podría discutirse si en el supuesto denunciado el engaño es "precedente" y "bastante", pero no que nunca será "determinante" de la conducta de la Compañía, en cualquier caso prestataria del servicio público utilizado por el viajero. Y como señala a su vez la SAP Madrid de 5 junio 2007 , "No se aprecia un acto de disposición concreto e individualizado realizado por la empresa de transporte, que sea consecuencia directa, causado, provocado por el engaño. Aunque el posible engaño, y consiguiente error se puede basar en que la acusada, al utilizar el servicio de transporte, lo va a hacer conforme a las normas generales conocidas, dicho engaño no es el que determina en este caso el acto de disposición, que consistiría en la fletación del concreto servicio de transporte. Este servicio ya estaba organizado, era utilizado por otros pasajeros y se explotó con independencia de que la acusada se hubiera aprovechado o no con el mismo. Hay un uso ilegítimo, pero no producto del engaño y error, sino en virtud de una ocupación subrepticia por parte del denunciado. Elemento esencial de la estafa es que la lesión en el patrimonio ajeno sea efectiva y material. El éxito del fin lucrativo que inspira al autor de una estafa requiere un correlativo perjuicio evaluable en el patrimonio del estafado. A esta conclusión se llega por la propia letra de la Ley, la medición del castigo en base a la cuantía de lo defraudado y porque el bien jurídico tutelado en el delito de estafa es el patrimonio. El posible lucro cesante o pérdida de expectativas económicas no pueden considerarse como una real y efectiva disminución patrimonial, elemento esencial de la estafa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1984 ). Al no apreciarse el efectivo perjuicio económico tampoco se puede apreciar la falta de estafa".

Asimismo, se ha de significar que la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para unificación de criterios, de fecha 26 de mayo de 2.006, adoptó entre sus acuerdos, que el acceso por el torniquete mediante un abono perteneciente a otra persona o manipulado no integraba los elementos de la falta de estafa.

Por tanto, en el presente caso, no constando que hubiera sido exhibido el abono de transportes por el denunciado como medio para acceder a las instalaciones del METRO, sino que el cupón ya había sido utilizado cuando se le requirió para su exhibición, no es posible apreciar el engaño precedente causante del error, por lo que no concurrirían los elementos integrantes de la estafa.

En consecuencia, se han de desestimar los recursos interpuestos contra la sentencia al ser correcta la fundamentación jurídica de la misma y confirmar ésta íntegramente.

SEGUNDO .- Procede declarar de oficio tanto las costas causadas en esta alzada (art. 240 LECrim ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Villasante García en nombre y representación de METRO DE MADRID, S.A., al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, con fecha 5 de noviembre de 2010 , en el Juicio de Faltas nº 1280/2010 del que este rollo dimana, CONFIRMO ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes interesadas y devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo a los fines procedentes con certificación de ésta resolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sra. Magistrada Dª Paloma Pereda Riaza, integrante de esta Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª Paloma Pereda Riaza, estando celebrando audiencia pública. En Madrid, a 20 de Junio de 2.011. Doy fe.