Sentencia Penal Nº 123/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 5/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 5/2012

PREVIAS 1411/2011

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA (ANT.IN-6)

S E N T E N C I A NUM. 123/12

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistradas:

EVA MARIA CHESA CELMA

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1411/2011 , del juzgado instrucción 2 Lleida (ant.in-6), por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Rogelio , nacionalizado en España con DNI nº NUM000 , nacido en A Coruña el día 31/03/61, hijo de Alfonso y de Celia; con domicilio en Lleida, CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , con antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa del día 3 de mayo de 2011 al día 4 de mayo de 2011, representado por la Procuradora Dª. EULALIA CULLERE LAVILLA y defendido por la Letrada Dª. Ana Cucurull Lanau. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SEGURA SANCHO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones presentadas en el momento de inicio del juicio oral, entendió que los hechos constituían un delito Contra la salud públicadel art. 368 del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud). De dicho delito responde el acusado en concepto de autor. No concurren circunstancias modificaivas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de prisión de 3 años y 6 meses, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120 euros con arresto personal sustitutorio de 12 días por impago. Costas.

Procede acordar la destrucción de la droga intervenida, dejando muestra suficiente en todo caso, por si fuera necesario un contraanálisis.

Que de conformidad con el art. 374 del Código penal procede acordar el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino previsto en las leyes y reglamentos. Concretamente y en cuanto al dinero se acordará el ingreso en el Tesoro Público.

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en el mismo trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su representado.

Hechos

ÚNICO .- Resulta probado y así se declara que el acusado, Rogelio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontraba sobre las 17 horas del día 3 de mayo de 2011 en la Plaza del Noi esquina con la calle Murcia de esta ciudad cuando se le aproximó hasta él una persona, que no ha podido ser identificada, a la que le hizo una entrega de un pequeño envoltorio y a la que, tan pronto detecto la presencia de una patrulla de la Guardia Urbana, le hizo gestos para que rápidamente se fuera de allí al tiempo que ocultaba algo entre sus ropas.

Cuando los agentes de la Guardia Urbana de Lleida, con carnets profesionales NUM004 y NUM005 llegaron a su altura procedieron a identificarle y a cachearle momento en que hallaron oculta, a la altura de sus genitales, una bolsa que contenía en su interior ocho pequeños envoltorios en papel de aluminio que contenía una sustancia que tras ser analizada resultó ser heroína con un peso neto de 1'40 grs y una pureza del 4'7%. Asimismo también hallaron en su poder 200 euros fraccionados en cuatro billetes de 50 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son el resultado de las diligencias probatorias practicadas en el acto de juicio oral, valoradas por la Sala con arreglo a los criterios contenidos en el artículo 741 de la L.E.Cr ., y que permiten calificar jurídicamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , en su modalidad de tráfico de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas de las que causan grave daño a la salud, como así se ha considerado a la heroína en los tratados internacionales suscritos por España y, en particular, al hallarse incluida en las listas anexas del Convenio Único de Viena de 1961.

En este caso la prueba de cargo del acto de tráfico viene conformada, en primer lugar, por el contacto que el acusado mantuvo con una tercera persona, contacto que pese a que fue negado en todo momento por el imputado, fue directa y personalmente observado por los agentes policiales, lo que precisamente fue lo que motivó su intervención. En este sentido los agentes de la Guardia Urbana NUM004 y NUM005 fueron plenamente contestes al afirmar que vieron con total claridad, y a muy corta distancia - unos 3 o 4 metros según dijeron en el acto de juicio - una entrega característica de la venta al menudeo de drogas, operación protagonizada por el acusado, que era el que hacía la entrega, y por otra persona - la receptora - a la que conocían profesionalmente del "barrio" como un consumidor. Asimismo, ambos agentes manifestaron que tan pronto el acusado les vio, hizo gestos a quien estaba con él para que saliera rápidamente de allí, como así hizo, de manera que no pudieron interceptarle. Ahora bien, aquella entrega fue la que precisamente motivó la intervención de los policías que, ante las sospechas de haber presenciado una operación de tráfico ilícito de sustancias, procedieron a su identificación y cacheo, hallando en su poder la bolsa que contenía aquella sustancia. Precisamente este hallazgo constituye la segunda de las pruebas de cargo por su directa relación con la entrega que presenciaron los agentes policiales. En efecto, si por un lado resulta plenamente probado que los agentes encontraron en poder del acusado, oculta entre sus ropas y en el lugar en el que pudieron ver que la escondía, una bolsa que a su vez contenía ocho envoltorios de papel de aluminio, en cuyo interior había heroína; y si por otro lado resulta igualmente acreditado lo que los agentes de policía vieron segundos antes, esto es, el contacto que el acusado mantenía con otra persona a la que le hacía una entrega y a la que le hacía gestos para que saliera corriendo de allí tan pronto observó la presencia policial; y si, además, el acusado niega rotundamente este contacto, es posible inferir, con el suficiente grado de certeza, y ante la ausencia de cualquier otra explicación razonable, que lo que había entregado poco antes también era sustancia estupefaciente, lo que permite afirmar la existencia de prueba suficiente acreditativa del acto de tráfico objeto de acusación, por más que el acusado sostenga que la sustancia aprehendida en su poder estuviera destinada a su propio consumo, afirmación que a la vista del resultado de la prueba de cargo examinada deviene desvirtuada.

Por lo demás, la naturaleza, peso y pureza de la sustancia aprehendida constan acreditados en autos en los folios 44 y 45 mediante el informe del análisis efectuado por funcionarios públicos en el Laboratorio de Policía Científica de los Mossos d'Esquadra en ejercicio de sus funciones, informe que no fue impugnado, y que es valorable como prueba documental conforme al art. 788.2 de la LECRim . Los valores aportados por estos análisis, puestos en relación con los criterios jurisprudenciales acerca de lo que constituye dosis mínima psicoactiva, cifrada en 0,00066 grs para la heroína (vid. STS de 26-2-2004 ) permiten concluir que la sustancia aprehendida en poder del acusado superaba aquel porcentaje y lo sitúa por encima de la citada dosis mínima señalada jurisprudencialmente.

Y ya por último, aun cuando no hubiera llegado a solicitarse de modo expreso, a la vista de la línea mantenida por la defensa del acusado, tampoco puede deferirse la conducta enjuiciada al subtipo atenuado previsto en el apartado segundo del artículo 368 del C.P . introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ya que para ello es preciso atender "a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", lo que en el presente caso, atendidas las circunstancias personales que pueden deducirse de su trayectoria delictiva, unidas al número de envoltorios hallados en su poder, un total de ocho, y al tipo de sustancia objeto de tráfico excluyen la posibilidad de hacer uso de aquel subitpo atenuado.

SEGUNDO .- El acusado Rogelio es autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código penal , descrito en el anterior fundamento jurídico, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, conforme al art. 28.1 del Código penal .

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- Respecto a la individualización de la pena, se estima proporcionada, conforme al artículo 66 del Código Penal , a las circunstancias del hecho y del culpable, y en especial a la cantidad de droga traficada, la imposición de la pena de prisión por tiempo de TRES AÑOS y TRES MESES así como MULTA de 120 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa ( artículo 53 del Código Penal ) dos días de privación de libertad; asimismo, procede la condena a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a que se refiere el artículo 56 del Código Penal; finalmente, conforme a los artículos 127 y 374 del mismo Código , procede el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente ocupada.

En cuanto al dinero intervenido se aplicará al pago de la pena de multa impuesta, mientras que se procederá a la devolución del teléfono móvil intervenido.

QUINTO .- En cuanto a las costas procesales, conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenarle al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Rogelio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a drogas que causan grave daño a la salud, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de PRISIÓN de TRES AÑOS Y TRES MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE CIENTO VEINTE EUROS , con dos días de privación de libertad subsidiaria en caso de impago por insolvencia, y acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el destino legal al dinero intervenido, y todo ello con imposición de las costas procesales al condenado.

ACORDAMOS el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abonamos al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme sino que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al Rollo lo pronunciamos mandamos y firmamos.