Sentencia Penal Nº 123/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 102/2012 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo: 102/2012.

Procedimiento abreviado número 3411/2.006.

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma de Mallorca.

SENTENCIA núm. 123/13

S.S. Ilmas.

PRESIDENTE

DON DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

MAGISTRADOS

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ

En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de noviembre de dos mil trece.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por su Presidente Ilmo. Sr. Don DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO, y por las Magistrados Ilmas. Sras. Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Doña ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ, el procedimiento abreviado número 3411/2.006 procedente del Juzgado de Instrucción número Once de Palma de Mallorca, Rollo de Sala número 102/2.012, por cuatro delitos continuados de estafa, uno de ellos por estafa agravada y los otros tres en concurso con otro delito continuado de falsedad documental y, en uno de los casos, además, en concurso con un delito continuado de apropiación indebida, seguido contra Faustino y Marcelina y contra la mercantil Cardio Medical S.L.U como responsable civil subsidiaria; sin constancia de antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, y defendidos por el Letrado D.Mateo Florit Sastre; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; y la Acusación Particular de la entidad mercantil Agrupación Médica Balear S.A. (AMEBA), defendido por la Letrado D.José Ferriol Bordoy y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras querella interpuesta el día por la entidad mercantil 'Ameba S.A.' contra el Sr. Faustino y contra la Sra. Marcelina , por hechos indiciariamente constitutivos de delitos de estafa, falsedad documental y apropiación indebida. Investigados judicialmente tales hechos en diligencias previas número 3411/2.006 por el Juzgado de Instrucción número Once de Palma de Mallorca, el día 29 de noviembre de 2011 recayó Auto de transformación de tales diligencias previas en procedimiento abreviado, y por la Acusación Particular se formuló acusación mediante escrito presentado el día 14 de diciembre de 2011 -el Ministerio Fiscal presentó escrito, en fecha 25/04/2011, por el que se consideraba que los hechos objeto de la presente causa no revestían caracteres de delito, por lo que interesaba el dictado de una sentencia absolutoria-; dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 6 de junio de 2.012 Auto de apertura de juicio oral, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones al acusado para formular su escrito de defensa, evacuando dicho trámite la defensa de sendos acusados, el día 10 de julio de 2.012, y por el que se solicitaba la libre absolución de sus patrocinados.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y recibidas que fueron en fecha 26 de julio de 2012 y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 31 de octubre de 2.013, con el resultado que es de ver en el acta a tal efecto extendida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución de los acusados; y la Acusación Particular, en el trámite de conclusiones, modificó únicamente el valor constitutivo de la responsabilidad civil, elevando a definitivas el resto de conclusiones provisionales.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales de carácter absolutorio.

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:

Desde el año 1989 a 2005 la Sra. Marcelina era Jefa de Compras de Quirófano de la Clínica gestionada por Ameba S.A. Entre sus funciones se encontraban las de efectuar inventario de los bienes y preparar pedidos de material fungible empleado en quirófanos. Tales pedidos, una vez elaborados por la Sra. Marcelina , pasaban al departamento de contabilidad donde, el gerente, daba el visto bueno, o no, a las compras propuestas. Tras ello, se remitía en su caso el pedido al proveedor, que en muchas ocasiones era la entidad Cardio Medial S.L.U, administrada, y de la que era y es titular el acusado, Sr. Faustino .

Esta empresa proveedora preparaba el material solicitado y, junto con su albarán, se remitía a la Clínica. Al llegar allí, quien estuviera en la zona de recepción -que no siempre coincidía con la Sra. Marcelina - realizaba la entrega del material y firmaba el albarán que, una vez recepcionado por Cardio Medical S.L.U se procedía a girar la factura correspondiente a la Clínica.

Hasta el año 2004 la Clínica no tenía un departamento propio dedicado a las compras de material.

En ocasiones, y según el material, se servía éste en depósito hasta que fuera empleado; en cuyo caso, Cardio Medical lo facturaba.

La acusada no conformaba las facturas, éstas pasaban siempre, y eran autorizadas, por el gerente de la entidad.

El acusado, por acuerdo verbal con la dirección de la clínica, se comprometió a servir, de manera gratuita, las cánulas y ópticas empleadas por la torre de artroscopia que se empleaba en la Clínica. Dichos materiales son los mismos que los empleados por los otorrinos -si bien, para este servicio sí que se cobraban los materiales-. Era muy frecuente que, el traumatólogo que advertía la falta de cánulas y ópticas en su departamento mandara recabar dicho material de otorrinolaringología.

El material quirúrgico de traumatología no se estropea y es un material que sigue siendo igual desde hace mucho tiempo. La utilización de estos materiales debe reflejarse, por obligación legal, en el denominado 'libro de implantes'.

No se ha determinado una comparativa de precios entre los materiales servidos por la entidad del querellado y otras de su mismo gremio.

No se ha determinado ausencia de bienes servidos a Ameba por Cardio Medical, ni se compararon el precio de los elementos inventariados con su factura correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha de ser de signo absolutorio, y diremos porqué.

En primer lugar, y si bien podría ser modificable en caso de que los hechos referidos por la acusación hubieran resultado acreditados, la calificación jurídica realizada sobre ellos hubiera resultado de imposible asunción.

Así, en su caso, debiera haber constituido el conjunto de los cuatro hechos que se consideraban delictivos, un solo delito continuado de estafa y, en su caso, en concurso medial con la falsedad documental referida, pero no podrían constituir cada apartado de hechos un delito continuado de estafa en concurso con otros pues, en dicho caso, se rompería la coherencia necesaria con la naturaleza del delito continuado (baste ver la desproporción que surge con las penas solicitadas) y se produciría una vulneración del

non bis in idem.

Tampoco se haya la correspondencia entre el delito de falsedad con documentos individualizados, y no se comprende la compatibilidad, en el factum cuarto (o d)) entre el delito de estafa y el de apropiación indebida.

SEGUNDO.- El primer hecho relatado, el que para la Acusación Particular constituye el punto a), es atípico. Y es que, en dicho relato de hechos se describe una conducta por la que se nos dice que la acusada -sin determinar el concierto con el acusado- pidió dos veces el mismo material ( si bien la cronología expuesta resulta, ya de por sí, un tanto confusa, puesto que se dice que la acusada pidió un material quirúrgico de traumatología que no inventarió por cuanto eliminó del sistema informático su existencia en la clínica y -se dice-, una vez finalizada la relación laboral de la acusada con la clínica, ésta volvió a solicitarlo).

De cualquier manera, y pese a la redacción de dicho hecho, lo cierto es que si se califica como delito de estafa debería acreditarse el perjuicio patrimonial sufrido por Ameba o tercero y, tal dato no solo no consta acreditado, sino que se acredita lo contrario.

Así, por la declaración del traumatólogo Dr. Sebastián (testigo absolutamente imparcial en tanto manifestó que la proveedora del acusado ni ha sido, ni es, proveedor suyo) se nos manifestó que el material quirúrgico de traumatología (placas y tornillos de osteosíntesis) no se queda obsoleto, que son iguales desde hace muchísimo tiempo, que no se estropean y que se siguen usando.

Pero, además, tampoco se acredita que fuera la acusada quien hiciera los pedidos a su cuenta y riesgo pues, tanto para la compra de este material como para los restantes, la acusada realizaba las propuestas de compra que pasaban al gerente -Sr. Carlos Francisco , ya fallecido y que antes de desempeñar esta función fue representante de productos médicos- y, solo tras su visto bueno, la propuesta de compra llegaba a constituirse en un pedido. Así lo manifestó la acusada, cuya versión resultó avalada por los testigos, como el testimonio de Miguel Ángel -supervisor del área quirúrgica desde 2005 y que antes trabajo bajo la dirección de la acusada-, dicho testigo manifestó que en el último año de los hechos (2004) ya existía en la clínica el departamento de compras -por lo que difícilmente pudiera haber ejecutado defraudaciones en los pedidos la acusada sin ser advertida por dicho departamento-, además informó que 'se imaginaba que el gerente verificaría los inventarios'. Y es que, para que exista un delito de estafa -pese a que el relato es atípico por lo dicho- también debe acreditarse, en un caso como el presente, que la entidad que se considera defraudada tomó las medidas de autoprotección propias de su foro.

También la testigo Gracia -supervisora del área de urgencias desde 1991 a 2007- y cuyo trabajo era idéntico al de la acusada pero en el departamento de urgencias, determinó que la dirección firmaba siempre los pedidos, los autorizaba y pasaba esto en todos los departamentos. En concreto, relató que fiscalizaba los pedidos el gerente Sr. Carlos Francisco y que, cuando Cardio Medical entró a proveer de material a Ameba, la Sra. Marcelina presentó su dimisión en la clínica pero el propio Dr. Fermín no la aceptó.

La testigo Tarsila relato que trabajaba desde el año 1971 en la clínica, y durante los años 2002 a 2006 desempeñaba su labor en el servicio de quirófano, manifestando que ella también revisaba, reponía y hacía los pedidos que, posteriormente, daba el visto bueno al pedido la Sra. Marcelina y, tras ello, pasaba al gerente quien, en ocasiones, había denegado algunas cosas que consideraba que podían esperar. En igual sentido informó Alicia .

TERCERO.- Sobre el hecho B), en el que se recoge -en este caso sí- unos hechos que de acreditarse resultarían típicos, como era que la acusada encargó diverso material de cardiología a Cardio Medical, que fue cobrado a Ameba pero no se sirvió.

Dichos hechos se llevaron a cabo a través de albaranes que se dicen falsificados.

Ahora bien, sobre lo acusado no existe prueba alguna que lo avale, salvo la declaración de la testigo Coro ; si bien, su testimonio no puede resultarnos creíble por cuanto, como la propia testigo manifestó, es parte denunciada en otro procedimiento penal instado por los ahora acusados y, aunque manifestó no tener animadversión a la Sra. Marcelina , otros testigos, como Gracia y Alicia pormenorizaron la mala relación entre ambas y la conocida enemistad de la testigo frente a la acusada.

El resto de prueba desacredita lo sostenido por la Acusación Particular. Para empezar por la propia pericial del Sr. Salvador quien nos manifestó que no comprobó que los bienes no estuvieran en poder de Ameba, no comprobó que el material inventariado fuera el que vio, que realizó una simple operación aritmética de sumar el inventario, ni tampoco cotejo las facturas sobre los bienes efectivamente suministrados.

En este estado de prueba ya podríamos manifestar que no resultan acreditados los hechos pero, además, constan las testificales de Carlos María -transportista de Cardio Medical y receptor de los albaranes-, Tarsila , Paloma y Marí Trini -administradora de Cardio Medical en la fecha de los hechos-, quienes declararon que solo se giraba factura ante un albarán firmado por el receptor del producto y que, para algunos productos, se empleaba el sistema de dejarlos en depósito, en la clínica y, conforme se empleaban se facturaban -por lo que el mecanismo defraudatorio propuesto por la acusación no resulta posible-.

No se ha practicado ni una sola prueba sobre la falsedad, que se dice, de algunos de los albaranes y es que, además de no constar individualizados, todos los testigos que trabajaban en el departamento de la acusada afirmaron que los albaranes los firmaban indistintamente cualquiera de ellos, dependiendo de quien estuviera en la recepción en

el momento de la llegada del transportista, y así lo manifestó también este último.

CUARTO.- Con relación al punto C), esto es el concierto entre los acusados para facturar dos veces las ópticas y cánulas de las intervenciones de trauma, tampoco resulta acreditado. No se pormenorizan adecuadamente los dobles pedidos, y se acredita, sin embargo, que dichos materiales eran idénticos a los empleados por los otorrinos -departamento en el que sí se cobraba este mismo material- y que, frecuentemente, los traumatólogos que se quedaban sin cánulas y ópticas acudían al departamento de otorrinolaringología para solicitar su material. Así lo confirma el Dr.D. Sebastián y el sustituto de la Sra. Marcelina , Sr. Miguel Ángel , que confirmaron lo manifestado por la acusada.

Tampoco la cuantía de lo considerado defraudado, de ser así, resultaría acreditada a la vista de sencillez de la pericial.

QUINTO.- Y, por último, los hechos del apartado D) referentes a que la acusada conformaba las facturas y el acusado facturaba los productos con precios hasta cuatro veces superiores, tampoco resulta acreditado. Salvo la declaración de Coro -sobre la que ya hemos manifestado su falta de credibilidad- el resto de prueba no indica hacia la tesis de la acusación. Y es que, partiendo de que el perito ya manifestó que no pudo comprobar los precios de otros proveedores para llevar a cabo la necesaria comparación, el resto de testigos apuntan hacia la conclusión de que los precios eran de mercado. Así, Marí Trini -administrativa de Cardio Medical- manifestó que, por su trabajo, conocía los precios y que facturaba a todos los clientes por el listado de precios; Evelio -once años como celador en policlínica, manifestó que los precios eran negociados con el clientes y que, en general, no existía demasiada diferencia; el transportista Carlos María , quien manifestó que el precio era el mismo para todos los clientes.

Y, por lo que respecta a la probabilidad de que la acusada conformara las facturas, tal extremo, negado por ella, resultó confirmado por las declaraciones testificales. Sin que por la acusación se haya dejado acreditada que la actuación de la gerencia se correspondiera con los niveles de autoprotección exigibles en el caso concreto, en tanto, aún cuando el gerente en la fecha de los hechos está fallecido, bien podía haber practicado prueba sobre el mecanismo cierto que empleaba la clínica en dichas fechas para contabilizar las facturas.

En conclusión, salvo en el primer supuesto, en el que los hechos no son típicos, los tres restantes no han sido acreditados en ninguno de los extremos necesarios para determinar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales que, se dicen, corresponderían para calificar jurídicamente las conductas imputadas a los acusados.

SEXTO.- En materia de costas, y atendiendo a la postura diametralmente diferente de la Acusación Particular y la Pública (quien ya anunció en conclusiones provisionales la falta de elementos para acusar), a que se acusa por unos hechos que no son típicos y, con relación a los restantes no se acreditan ninguno de sus elementos, procede imponer las costas procesales devengadas del presente procedimiento a la Acusación Particular.

Vistas las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemoslibremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Faustino y Marcelina de la acusación contra ellos formulada, con imposición de costas a la Acusación Particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Carolina Costa Andrés-Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.