Sentencia Penal Nº 123/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 83/2011 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 21

ROLLO Nº 83/11

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4785/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM

Ilmos. Sres.

Dª. MONICA AGUILAR ROMO

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

D. FRUITÓS RICHARTE TRAVESSET

En Barcelona, a 20 de marzo de 2013.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, seguidas con el número número 13/08, dimanantes de Diligencias Previas número 5872/03, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 28 de Barcelona, por los presuntos delitos de apropiación indebida y estafa, contra los acusados Silvio , en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Cristin García Girbes y defedido por el Letrado Sr. Miguel García Cuesta; Virgilio , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Carlos Vicente Martín y bajo la defensa letrada de Dña. María José Patón Ballesteros; Antonio , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Ramón Cardona Abella y defendido por el Letrado Sr. Antonio Pavón Ortiz; y contra Leonor , en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Marcel Miquel Fageda y defendida por la Letrada Sra. Pilar Pato Ramillete; con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal. Ejercita acusación particular D. Francisco , bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Jaime Nadal Corbalány la representación del Procurador D. Fermín Lecumberri Torrea.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente Sala se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 4785/08, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de dos delitos de apropiación indebida del art. 252 en relación con art. 250.1.6º Código Penal , y, alternativamente, de dos delitos societarios del art. 295 del Código Penal ; considerando que los acusados Silvio y Virgilio serían autores, cada uno de ellos, de un delito de apropiación indebida a tenor del art. 28, primer párrafo, del Código Penal y son autores como cooperadores necesarios del art. 28, segundo párrafo letra b) del Código Penal , los acusados Antonio y Leonor del segundo delito de apropiación indebida y, subsidiariamente, los acusados Silvio y Virgilio serían autores, cada uno de ellos, de un delito societario a tenor del art. 28, primer párrafo, del Código Penal , y serían autores como cooperadores necesarios del art. 28, segundo párrafo letra b) del Código penal , los acusados Antonio y Leonor del segundo delito societario. No concurrirían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ningún caso. Solicitaba la imposición de las siguientes penas: a cada acusado por el delito de apropiación indebida la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y 8 meses de multa con una cuota diaria de 12,02 euros con 4 meses de arresto sustitutorio en caso de impago y costas. Subsidiariamente, imponer a cada acusado por el delito societario la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil, que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad URGESMITH, S.L. en 68.925 euros con los intereses legales.

La acusación particular calificó igualmente los hechos como constitutivos de dos delitos de apropiación indebida del art. 252 en relación con art. 250.1.6º Código Penal , y, alternativamente, de dos delitos societarios del art. 295 del Código Penal ; considerando que los acusados Silvio y Virgilio serían autores, cada uno de ellos, de un delito de apropiación indebida a tenor del art. 28, primer párrafo, del Código Penal y son autores como cooperadores necesarios del art. 28, segundo párrafo letra b) del Código Penal , los acusados Antonio y Leonor del segundo delito de apropiación indebida y, subsidiariamente, los acusados Silvio y Virgilio serían autores, cada uno de ellos, de un delito societario a tenor del art. 28, primer párrafo, del Código Penal , y serían autores como cooperadores necesarios del art. 28, segundo párrafo letra b) del Código penal , los acusados Antonio y Leonor del segundo delito societario. Estimaba que concurría la circunstanccia modificativa de la responabilidad criminal del art. 22.6 del Código Penal y solicitaba la imposición de las siguientes penas: a cada acusado por el delito de apropiación indebida, la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 10 meses de multa con cuota diaria de 18,00 euros con 4 meses de arrestto sustitutorio en caso de impago y costas. Subsidiariamente, la imposición a cada acusado por el delito societario de la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil, que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad Urgesmith, S.L: en 68.925 euros con los intereses legales.

SEGUNDO.- Abierto el Juicio Oral, las DEFENSAS de los acusados formularon repectivos escritos de conclusiones provisionales en el que expresaban su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

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TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.

CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la DEFENSA elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas después de practicadas las pruebas. La acusación particular elevó a definitivas su calificación provisional principal, como delito de apropiación indebida, e introdujo, subsidiariamente, calificación como delito de estafa del art. 248 en relación con art. 250.6 y 7 del Código Penal , concurriendo agravante del art. 22.6 del Código Penal . En cuanto a la participación, estimó la del acusado Silvio como cómplice de los delitos de los que se le acusa, solicitando la imposición de pena mínima. En concepto de responsabilidad civil, solicitó se condene a los acusados como responsables solidarios en la cantidad de 454990 euros, de los que 200.000 son reconocidos y confesados, 54990 por la transferencia y los otros 200.000 por pérdida de clientela de la compañía Surget Plus, S.L., que debe ser considerada responsable civil directa.

QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Tribunal rechazó la inclusión como responsable civil de la compañía Surguet Plus, S.L. y admitió prueba propuesta por la defensa de D. Antonio , nuevo interrogatorio del acusado Virgilio . Practicada la misma, todas las partes se mantuvieron en sus conclusiones definitivas y, concedida la última palabra a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia.

SEXTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MONICA AGUILAR ROMO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que la sociedad URGESMITH 750, S.L., fue constituida e inscrita en el Registro Mercantil en el mes de julio de 2005. En fecha 5 de octubre de 2005, dicha sociedad había pasado a manos de Heraclio , como socio propietario mayoritario, y el acusado Virgilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como socio minoritario, y elevó a público acuerdo adoptado en Junta Universal por el que se aceptaba la renuncia del anterior administrador y se nombraba al acusado Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador.

En el período comprendido entre dicha fecha y el 10 de septiembre de 2007, la empresa fue administrada de hecho por sus propietarios, Heraclio y Virgilio , siendo la función del administrador de derecho, Silvio , puramente formal y utilitaria para prestar su firma en los actos de gestión, sin ejercer una función real de administración. Por acuerdo de Junta universal de accionistas de 23 de julio de 2007 se acordó aceptar la renuncia al cargo de administrador de D. Silvio , si bien no se inscribió en el Registro Mercantil hasta el 27 de diciembre de 2007.

En fecha 10 de septiembre de 2007, por indicación de Virgilio y con el fin de desligarse definitivamente de sus funciones, Silvio ordenó el traspaso de todos los saldos positivos que pudieran producirse en la cuenta nº NUM000 a nombre de Urgesmith 750, S.L. a la cuenta NUM001 a nombre de Surguet Plus, S.L. (folio 200, T II) En fecha 24 de octubre de 2007, Silvio compareció en la oficina bancaria y dejó sin efecto la orden de traspaso.

La sociedad Surguet Plus, S.L., fue constituida mediante escritura de 5 de junio de 2007 e inscrita en el Registro Mercantil el 18 de junio de 2007. En Junta Universal de 22 de agosto de 2007, previa adquisición por título y medio que no consta de la propiedad de dicha sociedad por los acusados Virgilio , Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales y Leonor , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado administrador de la misma Antonio . Éste, por escritura otorgada el 10 de octubre de 2007 otorgó poderes generales para actuar en nombre y representación de la sociedad a Virgilio .

En virtud de la orden de traspaso del día 10 de septiembre de 2007, el día 17 de septiembre de 2007 se ejecutó orden de traspaso de la cantidad de 54990 euros desde la cuenta de la sociedad Urgesmith 750, S.L. a la de la sociedad Surguet Plus, S.L., sociedad que dispuso inmediatamente de dicha cantidad. (f. 251 TII)

Desde la referida cuenta de la sociedad Urgesmith 750, S.L. se efectuaron las siguientes transferencias: el día 5 de junio de 2007, una transferencia de 2500 euros y otra de 2000 euros a cuenta corriente de titularidad de Antonio , y una transferencia de 6200 euros a cuenta de titularidad de Leonor ; el día 13 de agosto de 2007 una transferencia de 1250 euros a la cuenta de titularidad de Antonio y una transferencia de 1425 euros a la cuenta de Leonor ; y el día 8 de noviembre de 2007, una transferencia de 560 euros a cuenta de titularidad de Antonio .

Antonio trabajaba como autónomo para Urgesmith 750, S.L.. Leonor fue trabajadora de Trans Air Logistics, empresa relacionada con Urgesmith 750, S.L. por ser también propiedad Don. Heraclio y también dirigida por el Sr. Virgilio .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan de los diferentes medios de prueba que se aportaron al acto de juicio oral, valoradas de manera prudente y con arreglo a las normas de la sana crítica, art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esencialmente, la convicción de certeza la alcanza el tribunal a partir de la documental obrante en la causa puesta en relación con las manifestaciones de los acusados y de los testigos comparecientes.

Los relativos a la constitución y nombramientos de cargos de administrador de las sociedades URGESMITH 750, S.L. y SURGUET PLUS, S.L. resultan de certificación remitida por Registrador Mercantil de Barcelona obrante a los folios 52 a 67 de las actuaciones (Tomo I), así como copia de nota informativa obrante a los folios 138 y siguientes (Tomo I), hechos que por otra parte son plenamente admitidos por todas las partes. Los hechos relativos a las transferencias efectuadas resultan a partir de los extractos de cuentas bancarias unidos a las actuaciones. Así, el extracto de cuenta corriente remitido por Caixa de Catalunya relativo a la sociedad Urgesmith 750, S.L. obra a los folios 248 a 256 (Tomo II) de las actuaciones. En el mismo aparecen los siguientes apuntes de relevancia para los hechos que son objeto de enjuiciamiento:

a) Abono transferencia de Pepechofer, S.L., por importe de 58.082,75.- € de fecha 17 de septiembre de 2007 y con fecha valor de 18 de septiembre de 2007 (folio 252)

b) Cargo por traspaso de cuenta por importe de 54.990,00.-€ de fecha 17 de septiembre de 2007 con fecha valor de 17 de septiembre de 2007 (folio 252)

c) Dos cargos bajo concepto de 'trasp. Cte.' de fecha 5 de junio de 2007 por importes de 2.500.-€ y 2.000.-€ (folio 251)

d) Un cargo bajo concepto de 'Trasp.Cte.' de fecha 5 de junio de 2007 por importe de 6.200.-€

e) Un cargo bajo concepto 'carrec nomina' de fecha 13 de agosto de 2007 por importe de 1.250.-€

f) Un cargo bajo concepto 'carrec nomina' de fecha 13 de agosto de 2007 por importe de 1.425.-€

g) Un cargo bajo concepto 'Trasp. Cte.' de fecha 8 de noviembre de 2007 por importe de 560,00.-€

A los folios 75 a 80 (Tomo I) de las actuaciones obra copia de extracto correspondiente a cuenta corriente en Caixa Catalunya de titularidad de la socieedad Surguet Plus, S.L., cuyo primer apunte, tras el de apertura de cuenta, es el abono de 54.990.-€ de fecha 17 de septiembre de 2007 con fecha valor de ese mismo día. A fecha 11 de octubre de 2007 el saldo de la cuenta es de 45,26.-€. Los cargos realizados en dicho período se concentran en órdenes de transferencia cuyo destinatario no consta en el extracto: del mismo día 17 de septiembre de 2007 una de 9.501.-€ y otra de 12.000.-€; y del día siguiente otras dos por importes de 4.096,24.€ y 3624,54.-€. Y en un cargo, de 17 de septiembre de 2007, por pago de un cheque por importe de 16.000.-€. El resto son diferentes comisiones.

No obstante, es de destacar, que hay cuatro apuntes del día 18 de septiembre de 2007 de orden de transferencia desde la sociedad Surguet Plus, S.L. a la sociedad Urgesmith 750, S.L. por importes de 900.-€, 1.023,68.-€, 1.195,06.-€ y 2.474,00.-€.

La defensa del acusado Sr. Virgilio se ha sustentado esencialmente en afirmar que el destino del dinero traspasado desde Urgesmith 750 S.L. a Surguet Plus, S.L. fue el pago de proveedores de la primera, la cual se encontraba en mala posición económica y descabezada por la ausencia de su propietario, Don Heraclio . Sin embargo, a la vista de los apuntes no puede determinarse sin más el destino de las distintas salidas de dinero por órdenes de transferencia y que éstos fueran proveedores de Urgesmith 750, S.L. Entiende la Sala que dicha acreditación de haberla interesado estaba en manos del acusado, quien directamente o con el auxilio del instructor o, incluso de la Sala, podía haber aportado la documentación u otros medios de prueba, como declaraciones testificales, que corroboraran dicha afirmación. No habiendo sido así, lo que consta documentalmente acreditado es que se ordenó el traspaso de 54990 euros desde Urgesmith 750, S.L. a Surguet Plus, S.L., que los fondos se traspasaron, y se dispusieron libremente por su destinataria. Podría descontarse, en su caso, el dinero nuevamente traspasado.

Y tales actos de disposición fueron realizados por Don. Virgilio y Don. Silvio . Las declaraciones de los imputados, y también la testifical Don. Heraclio , unida a la documental del Registro Mercantil citada, vienen a poner de manifiesto que éste último era el propietario y creador de la empresa y que por motivos que no aclaró, pese a ser preguntado por ello, no quiso ser el administrador de derecho. Esta función la asumió Don. Silvio , empleado y que ejercía de transportista, si bien cuando era requerido prestaba su firma para los actos de administración de la empresa. Si bien el Sr. Heraclio trató de atribuirle funciones de decisión, su declaración en este punto, y en otros, no resulta de suficiente credibilidad a la Sala ya que desde el momento en que afirmó que él no quería ser administrador de la empresa de la que es titular de participaciones al noventa y nueve por ciento por haber tenido problemas en el pasado, vino a reconocer la función de 'testaferro' de la persona del administrador, de quien también reconoció que era un conductor. Esta condición está implícita y reconocida también en las manifestaciones de Virgilio . Igualmente abona la tesis de una mera función formal como administrador por parte de D. Silvio , el nombramiento del siguiente administrador, Sr. Francisco , quien interpuso la querella y actúa como acusación particular en nombre de la sociedad. La declaración testifical de esta persona evidencia a la Sala que igualmente actuaba por amistad y para evitar el Sr. Heraclio , propietario, la asunción de la condición de administrador y responsabilidades legales inherentes. Todo su conocimiento de los hechos viene dado por lo que el Sr. Heraclio le contó. Tampoco, según él mismo, ejerció ninguna función directiva hasta el mes de diciembre de 2007 pese a que su nombramiento fue el 23 de julio ni, pese a afirmar que en cuatro años la empresa está descapitalizada y no funciona, no ha presentado concurso de acreedores. Es, además, una persona que ni acredita ni manifiesta tener conocimientos de gestión, pues afirma ser representante comercial textil y haberse ofrecido a ayudar a Heraclio sin recibir emolumento alguno.

La dirección de la empresa la ejercían el acusado Virgilio y Heraclio . El primero no tenía una función definida en la empresa ni, al parecer, estaba legamente vinculado mediante apoderamiento, cargo de representación o contrato laboral. En todo caso él mismo, reconoce que asesoraba a Heraclio y que la orden de transferencia de septiembre de 2007 la sugirió él porque el Sr. Heraclio estaba fuera y la situación de la empresa era apurada. Según manifiesta, la empresa no iba bien e intentaron tirar adelante. Cuando recibieron el pago de Pepechofer, S.L. decidieron saldar deudas. El pago no se hizo desde Urgesmith 750, S.L. porque el administrador, Sr. Silvio tenia muchos problemas de reclamación de pagos. Eso sí, Virgilio negó conocer que en septiembre de 2007 el Sr. Silvio hubiera cesado en el cargo de administrador. Dato que contrasta con la certificación del Registro Mercantil (folio 60) en la que consta la inscripción del acuerdo de renuncia del administrador de 23 de julio de 2007 que se aceptó en Junta General Universal, lo que conforme al art. 48 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , implica la presencia de todo el capital social. Si el Sr. Virgilio era propietario del uno por ciento de participaciones necesariamente tuvo que estar y así constar en el acta, de otro modo no podría haber sido inscrita en el Registro Mercantil.

De manera que la conclusión que se puede obtener, de la valoración conjunta de la prueba documental y personal, es que el cese de administrador del Sr. Silvio el 23 de julio de 2007 era necesariamente sabido y conocido por él mismo, quien fue quien renunció al cargo, por el acusado Virgilio y por el testigo Heraclio . También que éste último por razones personales que en todo caso no vienen a cuento y no han sido aclaradas (según el Sr. Virgilio y los Sres. Leonor estaba de vacaciones, según él tuvo que atender a su madre enferma), estuvo fuera y al margen de la empresa durante algún tiempo. Dado que el 23 de julio de 2007 participó en Junta General Universal su ausencia ha de ser posterior, pero en todo caso, en el momento en que se produjo el trasapaso de fondos desde Urgesmith 750, S.L. a Surguet Plus, S.L.

Y el referido traspaso se pudo realizar gracias a la orden expresa firmada por el administrador de derecho, Silvio el día 10 de septiembre de 2007, de traspasar todos los saldos positivos que se produzcan en la cuenta NUM000 a nombre de Urgesmith 750, S.L. a la cuenta NUM001 a nombre de Surguet Plus, S.L. Los documentos obran a los folios 199 y 200 de las actuaciones (Tomo II) Actuó, según su declaración, a requerimiento de Virgilio y en la creencia de que con esa operación finiquitaba de una vez sus responsabilidades como administrador y se desvinculaba de la empresa. Creencia que tras un período de reflexión le llevó a concluir que no podía ser así y a tratar de revertir la situación, personándose en la oficina y solicitando se dejara sin efecto la citada orden. Lo hizo el día 24 de octubre de 2007 y así consta en el propio documento de Caixa Catalunya (folio 200, T II), ratificado por el director de la oficina en el acto del juicio, Sr. Daniel , quien reconoció su puño y letra, si bien la firma es de Silvio .

Por otra parte, los traspasos desde la cuenta de Caixa Catalunya de Urgesmith 750, S.L. a las de los acusados Leonor y Antonio , además de reconocidos por éstos, resultan de la comunicación de Caixa de Catalunya de 6 de julio de 2009 obrante al folio 247 de las actuaciones. Los acusados no niegan haber recibido dichas cantidades, si bien afirman que en todo caso se correspondían con sus salarios o deudas con la sociedad. La acusada Leonor dijo prestar servicios como asalariada para la sociedad Trans Air Logístics, S.L., que formaba un conjunto societario junto con Urgesmith 750 S.L. y el Grup Planas Copisoa; que sabía que el conjunto del grupo no iba bien económicamente y que le adeudaban nóminas por lo que creyó que los importes recibidos eran pagos atrasados de nóminas y desconocía desde qué sociedad se había realizado la transferencia. El acusado Antonio declaró haber trabajado para Urgesmith 750, S.L. como autónomo realizando transportes y que las cantidades recibidas se correspondían con el pago de servicios prestados previamente a la sociedad. El testigo Heraclio , propietario de Urgesmith 750, S.L., si bien negó que hubiera un grupo societario pues sostuvo que se trataba de sociedades distintas y con distinta dirección, si corroboró que Don. Antonio trabajaba para Urgesmith 750, S.L. como autónomo haciendo transportes, y que Doña. Leonor podía trabajar para TransAir Logístics, S.L. como asalariada. No dio explicación al hecho de que su nombre aparezca en el contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de Doña. Leonor y Trans Air Logistics, S.L.. aportado por la defensa al inicio del juicio oral y en el que figura Heraclio como administrador de dicha sociedad.

Siendo este el acervo probatorio en relación a la participación de los acusados Leonor y Antonio , la Sala puede afirmar como hecho plenamente probado el que recibieron las trasferencias, pero no establecer con seguridad que las mismas no se correspondan con deudas de la sociedad frente a ellos y, en todo caso, que fueran conocedores de la procedencia del dinero. Y ello porque en la cuenta de Leonor , cuya extracto por copia obra al folio 267 de la causa, figura el apunte por el concepto de 'abon. Traspas' de la cantidad de 6200 euros en fecha 5 de junio de 2007, y el apunte por el concepto de 'abon. Nomina' por importe de 1.425.-€ de fecha 13 de agosto de 2007. Y en la cuenta de Antonio cuyo extracto por copia obra al folio 268 de las actuaciones, figuran los apuntes por los conceptos 'abon. Traspas' por importes de 2.500.-€ y 2.000.-€ de 5 de junio de 2007 y de 560.-€ el 8 de noviembre de 2007, y otro por el concepto 'abon. Nomina' de 13 de agosto de 2007. De manera que la documental no acredita por sí ninguna acción de colaboración o que haya facilitado la salida de fondos de la sociedad. En este caso la duda en cuanto a la realidad o no de la deuda favorece a los acusados, no sólo desde la perspectiva de conocer o participar en el traspaso, puesto que se puede recibir una transferencia en cuenta y asimilarlo a créditos a su favor.

Finalmente, y con el fin de agotar la valoración de todos los medios de prueba practicados en el acto de juicio ha de hacerse referencia a las pruebas periciales. Una de carácter contable, a instancia de la acusación y en la persona del sr. D. Enrique y otra caligráfica en las personas de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía TIP NUM002 y NUM003 . El primero ratificó el informe que obra a los folios 22 a 31 (documento número 6 de la querella), para cuya elaboración sólo contó con los datos facilitados por la querellante y todo lo que pudo constatar fue el hecho de haberse producido las transferencias entre las cuentas, pero no puede pronunciarse sobre la existencia o no de negocio jurídico y relación material que justifique los traspasos. Conclusión que coincide con la que la Sala obtiene del simple examen de la documentación y que detalladamente ha explicado en este fundamento jurídico.

Los agentes de policía vinieron a ratificar su informe obrante a los folios 163 a 171 y ampliación a los folios 210 a 215 de la actuaciones. En el mismo analizan la firma que obra a su vez en documento aportado a la causa por el querellante, documento siete de la querella, folios 32 y 33. La conclusión de los peritos es que la firma pertenece al acusado Virgilio y que no hay elementos para concluir de que estuviera amenazado o bajo presión en el momento de la firma.

El referido documento consiste en una carta, fechada el 11 de julio de 2008, que Virgilio dirige a Urgesmith 750, S.L., a la atención del administrador Sr. Francisco y en la que reconoce irregularidades que han perjudicado al Grupo Planas Copisoa y que le habría llevado a hipotecar un inmueble para obtener fondos y restituir unos 200.000.-€. En concreto, reconoce haber autorizado entre el 25 de abril y noviembre de 2007 disposiciones en efectivo contra las cuentas de Urgesmith 750, S.L. a favor de Antonio y Leonor por importe de unos 80.000.- € sin contrapartida comercial alguna; haber autorizado el cargo en la cuenta de Urgesmith 750, S.L. por efectos de descuento devueltos Don Antonio , por valor de unos 20.000.-€ a los que habría que sumar quebrantos e intereses por otros 20.000.-€; que el 19 de septiembre de 2007 permitió que Don. Silvio , administrador dimitido de Urgesmith 750, S.L. autorizara el traspaso de 47.000.-€ a la cuenta de la sociedad Suguet Plus, S.L., la cual se había constituido ese mismo mes, no tenía actividad mercantil alguna, era administrada por Antonio y dispuso de la cantidad traspasada el mismo día; que desde abril a noviembre de 2007 se cargaron en las cuentas de Urgesmith 750, S.L. los recibos de hipotecas sobre bienes personales de Celso , Jenaro y Reyes ; que el día 1 de noviembre de 2007 Caixa Catalunya liberó un fondo inmobiliario por importe de 10.000.-€ de Urgesmith 750, S.L. para solventar un efecto devuelto del citado Sr. Antonio ; y, finalmente, que desde abril a septiembre de 2007 se abonaron 1500 euros a cada uno de ellos y cada mes sin justificación documental alguna.

Respecto a este documento ha de señalarse que la mayoría de por no decir todos, los hechos que se relacionan no han sido finalmente objeto de juicio por no estar incluidos en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular. Ni tampoco se incluyeron en conclusiones definitivas. Ciertamente, la acusación particular modificó las mismas pero no para incluir ninguno de los hechos referidos en la carta, más allá de las parciales coincidencias en los que relataba en la conclusión primera, sino en vía de reclamación por responsabilidad civil llegando a cifrar el perjuicio total en 454.990.-€, que desglosó en los 200.000.-€ reconocidos en la carta, los 54.990.- de la transferencia y otros 200.000.-€ en concepto de pérdida de clientela que terminó en la compañía Suguet Plus, S.L. Luego, lo que no ha sido objeto de acusación, porque la simple lectura de la conclusión primera de los escritos lo evidencia, no puede ser objeto de juicio y tampoco de medios de prueba. Es más, ni tan siquiera se ha instado la práctica de medio de prueba alguno que tendiera a la corroboración de los hechos 'confesados' en la carta. De este modo, esa confesión extrajudicial, aun cuando la pericial venga a ratificar la autenticidad de la firma y la ausencia aparente de coacción, carece de ningún valor probatorio toda vez que no se lleva a cabo con las garantías procesales de previa información de derechos, entre otros el de no confesarse culpable y de asistencia letrada, y no se ha ratificado en función de la versión ofrecida judicialmente y con las debidas garantías. El hecho de que, además, carezca de todo tipo de corroboración documental que por tratarse de actos bancarios hubiera sido fácil de obtener, llevan a que la Sala no pueda otorgarle ninguna relevancia probatoria en el proceso. Relevancia que, repetimos, vendría referida a hechos que no han sido objeto de acusación ni, por lo tanto, de debate sobre el que deba pronunciarse el órgano de enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados, y que resultan de los medios de prueba practicados en el acto de juicio, son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , cometido por Silvio y Virgilio .

Sobre el delito de apropiación indebida. Son elementos que deben concurrir en este tipo delictivo, de acuerdo con la jurisprudencia tradicional y consolidada:

a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa.

c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical sobre la cosa.

d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno.

Ahora bien, en el presente caso la condición de administrador de derecho, Silvio , y de hecho, Virgilio , lleva a la necesidad de delimitar si los hechos son subsumibles en el delito de apropiación indebida o en el de administración desleal, como subsidiariamente es calificado por las acusaciones. A estos efectos es abundante la jurisprudencia que ha tratado de delimitar la concurrencia de uno u otro tipo penal. A título de ejemplo, la STS de 4 de mayo de 2010 recuerda que la delimitación no es cuestion fácil porque 'en determinados supuestos la tipicidad de ambos delitos puede concurrir porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero ).' Pero, continúa la citada sentencia diciendo que: 'No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP - distrajeren dinero- y la que está presente en el art. 295 - dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-, atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio . En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.'

En cambio, en el delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal , el administrador actúa en todo momento como tal administrador y lo hace dentro de los límites que la ley señala para sus funciones, si bien al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. En este caso, sigue diciendo la Sentencia citada, el exceso es intensivo, 'en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ).'

Más contundente es la STS de 18 de noviembre de 2009 , que se remite a la STS 915/2005, de 11 de julio , para afirmar que se trata de conductas diferentes y 'aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza,en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.' Así, la posible colisión se producirá entre la modalidad distractiva de la apropiación indebida y la modalidad dispositiva del art. 295 CP . 'Consecuentemente podemos dejar sentado que:

a) en la apropiación indebida (art. 252) sólo se incluyen los supuestos de administración desleal o fraudulenta que suponen actos de apropiación y en el art. 295 todos aquéllos que suponen un simple uso dominical abusivo del que se deriva un perjuicio para el patrimonio administrado. Así pues, en la apropiación indebida el acusado sin título o justificación se apropia de los bienes, en la administración desleal el sujeto activo realiza una actividad legal o amparada formalmente por la ley, pero con perjuicio de los socios o terceros interesados.

b) ello hace que ambos preceptos tengan un campo de acción distinto recíprocamente excluyente.'

Desde este punto de vista, entiende la Sala que en los hechos cometidos el día 17 de septiembre de 2007, esto es, la transferencia de 54990 euros desde la cuenta de Urgesmith 750, S.L. a la de Surguet Plus, S.L., ordenada o decidida por el acusado Virgilio y consentida y autorizada por Silvio , se dan todos los elementos de la apropiación indebida, en cuanto, por definición, el uso de fondos sociales ha de estar destinado al cumplimiento de las obligaciones propias de la sociedad, siendo que lo acreditado es que se traspasaron a otra sociedad sin mediar negocio jurídico alguno que lo justifique, como tampoco se ha acreditado que el destino final fuera la satisfacción de deudas sociales. En definitiva, se ordena un traspaso de fondos que va a parar directamente a otra sociedad, que no guarda vínculo comercial ni de otro tipo, salvo porque los propietarios de esta segunda sociedad son el administrador de hecho, su mujer y su cuñado. Excede la actuación del uso abusivo del cargo, sino que alcanza pura y simplemente la distracción del dinero administrado a fines ajenos a los propios y trasmutando el título por el que se recibe en la propiedad, ejercida mediante la disposición inmediata de los fondos por parte de la sociedad Surguet Plus, S.L. Todo en un momento en el que el administrador de derecho ya ha renunciado al cargo, la renuncia ha sido aceptada y ha sido nombrado nuevo administrador. Tal renuncia todavía no había tenido acceso al Registro Mercantil, que se produce en diciembre de 2007, pero no le priva de los efectos internos en relación a la propia sociedad. Así, la orden de transferencia excede de las facultades propias del administrador de derecho, Don. Silvio . Y todo ello con el ánimo de hacerlo propio de quien en realidad dispone del dinero, Virgilio .

Es por ello que los hechos se subsumen en la petición principal de las partes acusadoras, es decir, el art. 252 del Código Penal , pues, como dice la STS, Sala Segunda, de 26 de septiembre de 2012 , 'mientras que en el art. 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal'. Supuesto semejante al que nos ocupa es también calificado de apropiación indebida en la STS de 7 de junio de 2012 .

TERCERO.- Y, además, se subsumen también en el supuesto agravado del art. 250.1.5º del Código Penal , según la redacción actual de la L.O. 5/2010, o art. 250.1.6º del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos. En cualquier caso, la penalidad con que se castiga no varía. Ello es así en función de la cantidad defraudada, que se fija en los cincuenta y cuatro mil novecientos noventa euros (54.990.-), la cual ya era considerada por la jurisprudencia como de 'especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación' y se ha positivizado en la cantidad de cincuenta mil euros de la actual redacción, que en este punto es más beneficiosa en la medida en que la jurisprudencia venía estimando la agravante a partir de los 36.000.-€ (Ej. STS 14 marzo 2011 , STS 20 diciembre 2010 ).

No es de aplicación la agrante 7ª del art. 250.º del Código Penal pretendida por la acusación particular. El abuso de confianza que se describe y que ha dado lugar a la apreciación de tipicidad por el art. 252 del Código Penal , no es más que el propio de este delito y que ya integra el tipo sin que se haya revelado ningún elemento que añada desvalor al obrar de los acusados. Ni los acusados ni el testigo Heraclio han descrito que entre ellos existiera una especial relación de confianza, amistad o intimidad que pueda haberse visto traicionada por los hechos, sino que siempre se han referido a una relación puramente comercial y profesional cuyo quebranto es ínsito a la propia configuración del delito cuando de la gestión desleal, como es el caso, hablamos. No existe una relación previa y ajena a la relación subyacente que implique un plus de gravedad ( SSTS 2 de junio de 2010 , 1753/2000, de 8-11 ; 2549/2001, de 4-1 ; 626/2002, de 11-4 ; 890/2003, de ; y 383/2004 , de 24-III). También tiene dicho la Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Relaciones que, insistimos, no han sido puestas de manifiesto en el acto de juicio.

CUARTO.- No son constitutivos de delito alguno los hechos objeto de acusación relativos a las transferencias efectuadas desde la cuenta de Urgesmith 750, S.L. a las cuentas particulares de los acusados Leonor y Antonio . Ya se ha señalado en el análisis de los medios de prueba desplegados en el juicio que no se puede descartar que las referidas transferencias obedezcan a relaciones materiales reales por cuanto el Sr. Leonor trabajó como autónomo para la sociedad y la Sra. Leonor lo hacía para una empresa relacionada, sin que conste el concepto de los traspasos o bien, incluso, se hace constar el concepto de 'nómina'. Así, la documentación obrante en las actuaciones no es suficiente para desmentir las afirmaciones de ambos en cuanto las cantidades recibidas por ellos se corresponden con deudas de la sociedad a su favor. Lo cual excluye tanto la tipificación de apropiación indebida como las alternativas propuestas de estafa y administración desleal. En cuanto a la estafa en la medida en que no se ha descrito por la acusación particular qué hechos integran engaño de ninguna clase que haya dado lugar a desplazamiento patrimonial. En cualquier caso, no estando probado que el desplazamiento patrimonial haya producido perjuicio alguno a la socieddad URGESMITH 750, S.L., en la medida en que no se descarta que obedezca a obligaciones reals de la misma, no cabe la apreciación ni del tipo de estafa ni la administración desleal del art. 295 del Código Penal .

QUINTO.- Del delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con art. 250.1.5ª del Código Penal responde, en concepto de autor del art. 28, el acusado Virgilio y, en concepto de cooperador necesario, del art. 28, segundo párrafo, b), el acusado, Silvio .

El primero, como administrador de hecho y ejerciendo funciones de gestión fue quien ordenó la realización de la transferencia hecho que ha sido declarado por la Sala por desprenderse de las declaraciones prestadas. El segundo actúa como administrador de derecho y a instancia de quienes ejercen materialmente la dirección de la empresa. Su acción es sin duda esencial para la ejecución del delito de manera que sin la colaboración del Sr. Silvio el Sr. Virgilio no podría haber llevado a cabo la apropiación. Era esencial, para poder operar con la entidad bancaria, que el administrador de derecho, ordenada la transferencia de los fondos, que se verificó por escrito el día 10 de septiembre de 2001 tal y como consta documentalmente. De manera que no puede derivarse la participación del Sr. Silvio a la de simple complicidad. Su aportación a la ejecución es de tal naturaleza que implica el auténtico dominio del hecho. No obstante, quien realmente ejerce el acto de apropiación es el Sr. Virgilio quien hace suyo el dinero transferido, el cual no va al patrimonio de Silvio , razón por la que su participación se concreta en la cooperación necesaria.

Ambos acusados conocían y asumían los elementos típicos. Es decir, que el dinero pertenecía a Urgesmith 750, S.L. y que su destino final era una sociedad ajena y con la que no existía relación comercial. En el caso del Sr. Virgilio el hecho es asumido en su propia defensa. En el caso del Sr. Silvio es también asumido aun cuando aluda al motivo personal de querer desvincularse definitivamente. La conciencia del hecho le llevó a intentar revocar la orden un tiempo después.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se invoca por la acusación particular la agravante genérica del art. 22.6 del Código Penal , es decir, obrar con abuso de confianza. La petición resulta redundante cuando ya se ha invocado el subtipo agravado del art. 250.1.7º del Código Penal que se ha rechazado y, por aplicación del art. 67 del Código Penal , es inaplicable por ser el abuso de confianza inherente al delito de apropiación indebida.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 250.1 del Código Penal , la pena a imponer oscila entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, en atención a la gravedad del hecho, se estima adecuada la imposición, para el acusado Virgilio , de la pena de un año y seis meses de prisión, con las accesorias del art. 56 del Código Penal , y multa de ocho meses, a razón de doce euros diarios y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal ; y, para el acusado, Silvio , la pena de un año de prisión, con la accesoria del art. 56 del Código Penal , y multa de seis meses, a razón de diez euros diarios y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

Virgilio lleva la dirección del hecho y es el beneficiario del delito, mientras que Silvio siempre actúa a instancia del primero y, aun conociendo las consecuencias de los hechos, sin ánimo de obtener beneficio personal alguno, de ahí que se estime que deba responder en menor medida. En cualquier caso, no se aprecian razones para superar la mitad inferior de la pena por no existir factores de agravación especiales. En cuanto a la multa, en atención a la distinta capacidad económica inferida por la distinta posición en la empresa, se fija una cuota que se estima asumible en una economía de grado medio y en relación a la extensión de la multa impuesta.

OCTAVO.- En concepto de responsabilidad civil, los acusados Virgilio y Silvio deberán restituir a la sociedad URGESMITH 750, S.L. en la cantidad apropiada, que se concreta en 54990.-€ de la que se detraen las cantidades transferidas por Surguet Plus, S.L. a la primera, cuya suma asciende a 5.592,74.-€, siendo la cantidad de la que los acusados responden en concepto de responsabilidad civil de cuarenta y nueve mil trescientos noventa y siete euros con ventiséis céntimos (49.397,26.-€)

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en relación con el art. 123 del Código Penal , procede la condena en costas de los acusados Virgilio y Silvio en el cincuenta por ciento, que deberán satisfacer por mitad; y, en la medida en que los acusados Leonor y Antonio son absueltos, han de declararse las costas de oficio en el cincuenta por ciento restante.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE, a Leonor del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con art. 250.1.6 º y 7º del Código penal , del delito de estafa del art. 248 en relación con art. 250.1.6 º y 7º del Código Penal , y del delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal , de que venía acusada, con todos los pronunciamientos favorables;

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE, a Antonio del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con art. 250.1.6 º y 7º del Código penal , del delito de estafa del art. 248 en relación con art. 250.1.6 º y 7º del Código Penal , y del delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal , de que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables;

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Virgilio como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE OCHO MESES A RAZÓN DE DOCE EUROS DIARIOS, con reponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas,

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Silvio como autor por cooperación necesaria de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE SEIS MESES A RAZÓN DE DIEZ EUROS DIARIOS, con reponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Virgilio y Silvio a pagar a URGESMITH, 750 S.L. la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON VENTISÉIS CÉNTIMOS (49.397,26.-€) en concepto de responsabilidad civil.

Se condena a Virgilio y Silvio al pago del cincuenta por ciento de las costas, por mitades.

Se declaran las costas de oficio en el resto.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Magistrado-Juez que la dictó; doy fe.