Sentencia Penal Nº 123/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 82/2013 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 82/2013

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 17 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 5346/2010

SENTENCIA NÚM. 123/2015

Magistrados:

Dª. Patricia Martínez Madero

Dª. María del Mar Méndez González

D. Emili Soler Calucho

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente procedimiento abreviado nº 82/2013, procedente de las diligencias previas 5346/2010 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, seguida por delito de deslealtad profesional y de estafa procesal contra Jesús con NID nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 /1939, hijo de Julián y Encarna , con domicilio en CALLE000 , NUM002 Barcelona, y contra Victorino , con DNI nº NUM003 nacido en Barcelona el día NUM004 /1968, hijo de Aurelio y María Dolores , con domicilio en CALLE001 , NUM005 NUM006 NUM007 de Barcelona.

Han sido partes los acusados Jesús , representado por el procurador Angel Joaniquet Ibarz, y defendido por el letrado Manuel Serra Domínguez; Victorino , representado por el procurador Judith Moscatel Vivet y defendido por el letrado Emilio Zegri Boada; la acusación particular Angelica , representada por el procurador Jesús Miguel Acin Biota y asistida por el letrado Andrés Marin Labra; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Dª Patricia Martínez Madero.

En Barcelona, a siete de abril de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 5346/2010, por un presunto DELITO DE DESLEALTAD PROFESIONAL Y DELITO DE ESTAFA PROCESAL contra Jesús y contra Victorino como acusados, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales, y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA PROCESAL de los artículos 248.1 , 249 y 250.1.2 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, y de un DELITO DE DESLEALTAD PROFESIONAL previsto en el artículo 467.2 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, ambos en relación de concurso ideal del artículo 77 del Código Penal , de los que son autores los acusados Jesús y contra Victorino ; subsidiariamente del delito de deslealtad profesional es autor Victorino y es cooperador necesario Jesús . Interesa la imposición a ambos acusados por el delito de estafa de dos años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de cincuenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y por el delito de deslealtad profesional a ambos acusados la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de cincuenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por dos años; subsidiariamente la imposición a Victorino de doce meses de multa con una cuota diaria de cincuenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por dos años; y a Jesús , de conformidad con el artículo 65.3 del CP introducido por la LO 15/2003 de 25 de noviembre, la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de cincuenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por nueve meses, y las costas por mitad.

La acusación particular de Angelica en el mismo trámite modifica sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 , 249 , 250.2 del Código Penal y un delito continuado de deslealtad profesional del artículo 467.1 del Código Penal ; de los que es autor el acusado Jesús y autor o cooperador necesario Victorino ; subsidiariamente éste sería cómplice de ambos delitos. Interesa las penas de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses a razón de 400 euros diarios por el delito de estafa y la pena de veinticuatro meses de multa a razón de 400 euros diarios por el delito de deslealtad profesional, e interesa por este último también la inhabilitación para la profesión de abogado por cuatro años. En concepto de responsabilidad civil interesa la de ambos acusados por el importe de 18 millones de euros.

TERCERO.-Por su parte la defensa de Jesús también modificó sus conclusiones provisionales, si bien solicita la absolución; y la defensa de Victorino eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la absolución. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

El acusado, Jesús es hijo de Julián , que había tenido también una hija, Elena , la cual falleció a los 50 años de edad, el 20 de septiembre de 1994, dejando tres hijos, Modesto , Lourdes y Angelica , y un marido viudo, Andrés .

Julián falleció el 3 de noviembre del año 2000 y había otorgado testamento abierto en fecha 13 de octubre de 1994, en el que instituía como heredera a su esposa, Doña Esther , sustituida vulgarmente en una mitad por su hijo Jesús y en la otra mitad por los hijos de su hija Elena : Modesto , Lourdes y Angelica

También existe un testamento ológrafo del Sr. Julián de fecha posterior, el 24 de marzo del 2000, en el que nombra heredero único a su hijo Jesús .

Esther , viuda de Julián , falleció en fecha 12 de noviembre de 2001 habiendo otorgado un testamento abierto el 13 de octubre de 1994 en el que dejaba como heredero universal a su esposo, y si éste hubiera fallecido, le sustituía vulgarmente en una mitad su hijo Jesús y en la otra a los hijos de su hija Elena : Modesto , Lourdes y Angelica . Existe también un testamento ológrafo de la misma de fecha 24 de abril de 2000 en el que nombra heredero único a su hijo Jesús , y dejó asimismo un documento autógrafo de la misma fecha encargando a su hijo que se ocupase de que el piso de la CALLE002 nº NUM007 fuera para su nieta Angelica .

Hubo un conflicto entre los hermanos Modesto Lourdes Angelica sobre la titularidad y disfrute del piso que había sido domicilio familiar, sito en la CALLE002 nº NUM007 y que fue donado a los nietos por su abuelo el 13 de octubre de 1994, mismo día del testamento abierto, distanciándose Angelica de sus hermanos Modesto y Lourdes ya que con el apoyo de su tío Jesús , quiso quedarse viviendo en tal piso.

La relación de Angelica con su tío Jesús fue en esos primeros años posteriores al fallecimiento de los abuelos muy estrecha, ocupándose éste no sólo de los asuntos legales de la primera sino de atender las necesidades que pudiera tener de alojamiento, estudios, ocio etc.

A la muerte del matrimonio formado por Julián y Esther , tenían varias demandas judiciales en su contra así como reclamaciones tributarias. Entre estas reclamaciones está la de Marisa que interpuso demanda para reclamar la cantidad de 164.441,16 euros (27.360.707 pesetas) a Julián , Esther , Constancio y Montserrat ; en calidad de cesionaria de un crédito que su marido ostentaba frente a los mismos por haberles prestado tal cantidad para invertirla en Centro Moda Arycasa (negocio destinado a la venta al por mayor de artículos de moda). La demanda se presentó el 15 de julio de 1999 y se siguió como juicio de menor cuantía nº 421/99 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona. Al fallecer los codemandados Julián y Esther , el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona citó por edictos a sus ignorados herederos.

Es en este contexto que el acusado Jesús , que hasta el momento del fallecimiento de sus padres, había actuado en dicho procedimiento de menor cuantía en defensa de los intereses de sus progenitores y que conocía su condición de heredero ya sea en virtud del testamento de fecha 13 de octubre de 1994 como de los ológrafos posteriores, decidió que fuera su sobrina Angelica la que se personara en la causa como sucesora procesal de los mismos, y acudió al coacusado Victorino para que éste actuara como letrado de su sobrina, conociendo éste tales circunstancias.

Por escrito de fecha 14 de septiembre de 2002 firmado por Victorino como letrado de Angelica , comparece ésta como sucesora procesal de sus abuelos en dicho procedimiento de menor cuantía instado por Doña Marisa . En fecha 16 de septiembre de 2002 el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona dicta providencia en la que tiene a Angelica como comparecida en calidad de heredera.

Victorino obtuvo en fecha 1 de marzo de 2002 un poder para defender los intereses de Angelica y firmó el escrito de personación de la misma en dicho juicio de menor cuantía nº 421/99, pero lo hizo siguiendo las indicaciones de Jesús en su actuación profesional y no de su defendida. En dicho procedimiento Angelica fue condenada, junto con otros codemandados, por Sentencia de fecha 26 de mayo de 2003 a abonar a la actora la cantidad de 164.441,16 euros más los intereses legales.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Doña Marisa que interesa la inclusión en la condena del resto de los ignorados herederos y de la herencia yacente, lo impugnó Victorino , letrado de la Sra. Angelica , de acuerdo a las indicaciones recibidas por parte de Jesús , oponiéndose a la inclusión del resto de ignorados herederos y de la herencia yacente, lo que perjudicada de forma manifiesta los intereses de su defendida. Además interpuso recurso de apelación en nombre de la Sra Angelica alegando falta de legitimación de la actora y carácter usurario del préstamo que dido lugar a la deuda, oponiéndose a que la herencia yacente fuera condenada, en claro perjuicio de los intereses de la Sra. Angelica .

Victorino , pese a conocer por su vinculación profesional con Jesús , la existencia de los testamentos ológrafos posteriores al testamento abierto de 1994, no puso este hecho en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona.

En fecha 22 de abril de 2004 la sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó Sentencia ampliando la condena a la herencia yacente o ignorados herederos. Victorino , en su condición de letrado de Angelica , de acuerdo con Jesús , interpuso recurso de casación ante el TSJ de Cataluña oponiéndose a la condena de la herencia yacente, de nuevo actuando en defensa de quién podía resultar heredero de la misma, y en contra de los intereses de su defendida. El TSJ de Cataluña dictó Sentencia de fecha 3 de octubre de 2005 desestimando el recurso.

Instada la ejecución de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona en juicio de menor cuantía nº 421/1999 se procedió al embargo de 568,75 euros de una cuenta bancaria titularidad de Angelica . Cantidad ésta que le fue restituida por su tio Jesús .

Angelica pidió y obtuvo una copia auténtica del testamento abierto de Doña Esther , en relación con el de Don Julián , ambos de fecha 13 de octubre de 1994, que se expidió a su favor, en fecha 13 de septiembre de 2002..

Los testamentos ológrafos en esa fecha no están todavía protocolizados. Jesús inició los trámites para protocolizar dichos testamentos el año 2002 en procedimiento de jurisdicción voluntaria nº 339/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arenys de Mar el de su madre y en procedimiento de jurisdicción voluntaria nº 539/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona el de su padre. Ambos testamentos resultaron finalmente protocolizados notarialmente en fechas 23 de enero y 5 de mayo de 2003 respectivamente.

En fecha 8 de enero de 2007 Marisa instó acción de 'interrogatio in iure', cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, expediente nº 70/2007 , contra Jesús , Modesto , Lourdes y Angelica , a fin de que aceptaran o repudiasen la herencia de Julián y Esther .

Modesto tras solicitar por escrito de fecha 25 de abril de 2008 la suspensión del plazo alegando que había tenido conocimiento de la existencia de testamentos ológrafos cuyo contenido debía conocer, manifestó por escrito de fecha 28 de enero de 2009 que no podía aceptar la herencia ya que no era heredero a tenor de los testamentos ológrafos. Lourdes manifestó igualmente que no podía aceptar la herencia ya que no era heredera a tenor de los testamentos ológrafos. Y Angelica no se pronunció.

Jesús aceptó la herencia a beneficio de inventario en fecha 16 de junio de 2009 y el 23 de noviembre de 2009 se dicta Auto reconociendo la condición de heredero a beneficio de inventario de Jesús . Dicho Auto fue recurrido en apelación por el sobrino Modesto , por estimar que, desde que se produjo el conocimiento del título hasta que se aceptó la herencia, había transcurrido con exceso el plazo de un año, por lo que no cabía el beneficio de inventario y la herencia sólo podía ser aceptada pura y simplemente. La Audiencia de Barcelona, estimó tal recurso y el Juzgado concedió nuevo plazo a Jesús para aceptar la herencia de sus padres de manera pura y simple o repudiarla, en el bien entendido que, de no aceptarla judicialmente o ante notario, se entendía que la repudiaba.

Jesús procedió entonces a aceptar la herencia de sus padres ante notario en fecha 29 de junio de 2011. Acudió a una notaría en el extranjero para así no tener que manifestar por qué título aceptaba, si por los testamentos abiertos de 13 de octubre de 1994 o por los ológrafos posteriores.

Modesto , enterado de la protocolización de los testamentos ultimada en el año 2003, acudió pocos meses después de la misma a las notarías para obtener copia de los testamentos, y así, el 9 de febrero de 2004 obtuvo la copia del testamento de su abuela, que consta expedida a petición suya por el notario.

Ha quedado acreditado que Modesto y su hermana Angelica han pretendido la nulidad de los referidos testamentos ológrafos, impugnación que no se consiguió en primera instancia, pero sí en segunda instancia, estando pendientes de casación.

Fundamentos

PRIMERO.-De la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario de conformidad a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr resulta la convicción de este Tribunal sobre la realidad de los hechos que se han declarado probados, y que integran un DELITO DE DESLEALTAD PROFESIONAL del artículo 467.2 del Código Penal , que en la redacción vigente en la fecha de los hechos, legislación que entendemos es la más favorable a los acusados, establecía: ' El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años.'. No entendemos aplicable el artículo 467.1 por el que califica la acusación particular ya que no se ajusta a los presupuestos fácticos del caso, ya que sancionaba al abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios.En este caso Victorino en el juicio de menor cuantía nº 421/99 tramitado ante Instancia nº 20 de Barcelona formalmente defendía los intereses de la querellante, si bien en realidad actuó siguiendo las indicaciones y defendiendo los intereses del coacusado, aun cuando no podía desconocer, precisamente por su formación jurídica, que actuando del modo que lo hizo, perjudicaba de forma evidente los intereses de su defendida, pero en la medida que no defendió ni representó en el mismo asunto a otra persona con intereses contrarios, no podríamos encuadrar los hechos en este apartado.

Sobre este delito es ilustrativa la STS Sala 2ª, S 4-3-2013, nº 307/2013, rec. 901/2012 , Pte: Sánchez Melgar, Julián, fj 8º: ' El tipo penal no puede integrarse por el modo cómo el letrado ejerce su encargo, salvo en casos límite, porque no es función del derecho penal controlar la disciplina de trabajo de tal profesional, sino la causación de un perjuicio a su cliente, desde la vertiente de colaborador con la Administración de Justicia, a tenor del bien jurídico protegido que ampara la sanción penal y la ubicación del precepto en la sistemática del Código Penal. Así, con la STS 1326/2000, de 14 de julio , hemos de señalar que el art. 360 del CP/1973 , castigaba al Abogado o Procurador que, con abuso malicioso de su oficio, o negligencia o ignorancia inexcusable, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos, habiendo tenido conocimiento de ellos en el ejercicio de su profesión. El art. 467.2 del CP/1995 , más favorable por restrictivo, y de obligada observancia por consiguiente, sanciona penalmente al Abogado o Procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados, añadiendo también el tipo culposo por imprudencia grave. A su vez, este delito ha sido dividido en un tipo doloso y otro culposo, antes unificados por la misma pena y ahora diferenciados en los párrafos primero y segundo del art. 467.2 que establecen penas distintas para la modalidad dolosa y la culposa. Cabe añadir que, siendo la definición del delito en cuestión que ofrece el art. 467.2 más precisa y respetuosa con el principio de legalidad que la del art. 360, aquélla deberá ser utilizada hoy para la interpretación del precepto derogado cuando el mismo deba ser aplicado, sin perjuicio naturalmente de que la norma vigente sea aplicada cuando resulte más favorable al reo. Será necesario, en consecuencia, para que la conducta de un abogado o procurador sea hoy subsumible en el tipo de causación de perjuicio al cliente, que el agente, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados. Este es, pues, el elemento objetivo del delito: causación, por acción u omisión, de un perjuicio manifiesto a los intereses que han sido encomendados al profesional. El tipo penal, pues, requiere como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, según se expone en la Sentencia citada anteriormente, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra «imprudencia grave». Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional, bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados, en su caso. De manera que no de otra forma puede explicarse que el legislador de 1995 haya adjetivado al «perjuicio» del art. 360 del CP/1973 la mención «perjudique de forma manifiesta» los intereses que le fueren encomendados. Solamente ese plus en la antijuridicidad puede integrar el tipo penal que interpretamos. En orden al perjuicio, será ordinariamente patrimonial o que pueda tener una traducción en este orden, y así se recoge en la jurisprudencia de esta Sala, pero puede ser también ser moral (Sentencia de 17 de diciembre de 1997 , con cita de las de 4 de julio de 1968 , 3 de abril de 1974 y 11 de abril de 1977 )...'

Este delito lo habrían cometido ambos acusados como autores directos, ya que ambos actuaron de común acuerdo, o en todo caso Victorino cuando siguió las indicaciones de Jesús , lo hizo consciente de los eventuales perjuicios que de ello podían derivarse para su defendida, la Sra. Angelica , a la que tuvo acceso por la relación de confianza de la misma con su tío, de la que de otro modo no hubiera logrado la designa como letrado.

La deslealtad que apreciamos es dolosa. El acusado Jesús había intervenido ya en defensa de sus padres en el juicio de menor cuantía instado por la Sra. Marisa en reclamación de cantidad (folio 411 del testimonio íntegro del menor cuantía nº 421/99 tramitado ante Instancia nº 20 de Barcelona) y cuando se llamó por edictos a los ignorados herederos de los mismos, pese a conocer la existencia de testamento abierto de fecha 13 de octubre de 1994 en el que él también figuraba designado como heredero, y conocer asimismo la existencia de los testamentos ológrafos posteriores en los que resultaba él como único heredero y cuya protocolización había iniciado, valoró el riesgo de personarse él mismo en dicho proceso, como podía hacer dada su condición de potencial heredero tanto con base en el testamento abierto de 1994 como en los ológrafos posteriores, y decidió que la persona idónea para personarse en el proceso era su sobrina Angelica , que confiaba en él plenamente, cuyos poderes tenía, y que al carecer de bienes o ingresos pocos perjuicios sufriría en caso de condena. Para ello contactó con su sobrina de modo que ésta otorgara poderes a letrados de su despacho, y contactó con el coacusado, Victorino , quién siguiendo sus indicaciones pero consciente de la situación reseñada, presentó y firmó escrito de fecha 14 de septiembre de 2002, como letrado de Angelica , de personación de ésta como sucesora procesal de sus abuelos en el procedimiento de menor cuantía instado por Doña Marisa en reclamación de cantidad, y aportó a este escrito de personación el testamento abierto de fecha 13 de octubre de 1994 que le había facilitado Jesús , pese a que conocía de la existencia de testamentos ológrafos de fecha posterior.

Así resulta de la declaración de ambos acusados. Jesús expuso en el plenario que '...querían buscar que quién compareciera en autos no tuviera ninguna responsabilidad, porque su padre, abogado de prestigio, intervino en un asunto mercantil que fue mal y tuvo muchos perjuicios económicos...a su sobrina no se le perjudicaba por estar en el procedimiento, el objetivo era que se opusiera a una reclamación de cantidad que se hacía frente a su familia, y siempre tenía la opción de no aceptar la herencia, además no tenía bienes por tanto no le podía perjudicar económicamente...conoce que se abrió una ejecución contra su sobrina, contra él y los herederos...el beneficio que obtenían era conocer la estrategia de la otra parte en la reclamación que presentaban frente a la herencia yacente...fue el juzgado el que la tuvo por heredera pero su sobrina compareció como sucesora procesal, y si recurrieron la providencia del juzgado de tenerla por heredera...inició el expediente de protocolización de los testamentos ológrafos en julio de 2002...no había malicia en presentar el testamento notarial cuando estaba protocolizando los ológrafos, todo el mundo conocía de su existencia, sus sobrinos, sus compañeros de despacho...; el único perjuicio para su sobrina fueron unos 540 euros que le embargaron y que él le restituyó, ella era insolvente y por eso se la escogió como cabeza de defensa en ese procedimiento...sí mantenía a su sobrina en el tiempo que ella estuvo enemistada con sus hermanos...antes de todo esto siempre ha tenido poderes de Angelica ... Victorino estaba en su despacho como especialista en derecho procesal, les orientaba en esa área..., no tiene nada que ver..sólo firmó , la autoría intelectual es del Sr. Higinio y del Sr. Baltasar ...'

Por su parte Victorino expuso en el plenario que '... le consultaron un tema de sucesión procesal y respondió que cualquiera de los designados en la herencia podían comparecer bien en nombre propio o en nombre de la herencia yacente; que vio el poder, la redacción del escrito y el documento notarial y le dio el visto bueno y se presentó en su nombre, que ya no tuvo más conocimiento de este asunto, ...que puede que en algún momento le dijeran que hay que firmar esto y lo hiciera tras mirarlo por encima...sin que sean sus firmas las del resto de los escritos... '.Sin embargo también señala que '...no ha iniciado procedimiento alguno por esa falsedad y que ha examinado toda la documentación y que lo que se pedía no le perjudicaba...que el beneficio es que si ella era llamada a una herencia y en esa demanda se desestimaba una deuda frente a esa herencia, el beneficio es claro...el perjuicio y el beneficio era para la herencia yacente y para ella de forma indirecta si resultaba heredera...no fue su decisión que compareciera ella , fue del Sr. Jesús , se lo comentó por teléfono cuando le dijo que si firmaba él la demanda....su colaboración con el despacho fue puntual..no fue el abogado de Angelica ...'

Reconoce Jesús en su declaración la relación de dependencia y de confianza absoluta de su sobrina Angelica en él; que conocía la existencia del testamento abierto y de los ológrafos posteriores que le beneficiaban y cuya protocolización había iniciado, y reconoce además el objetivo que perseguían y por qué eligieron a su sobrina de todos los que figuraban en el testamento abierto, ya que la describe como insolvente. Pese a que manifiesta que su sobrina estaba al corriente de todo, de lo actuado se desprende lo contrario, no ya por la edad y escasa formación de la misma en cuestiones jurídicas en esa fecha, sino porque de facto la misma ya desde tiempo atrás había otorgado poderes amplísimos a su tío al que encomendaba la gestión de sus asuntos. De otro modo no se explica que la Sra. Angelica otorgara poderes en favor de Victorino , al que no conocía.

De la declaración de Victorino resulta que no mantuvo contacto con la Sra. Angelica , y así lo corrobora la misma, como debiera si era su Letrado en la causa, de modo que no pudo ni informarla de lo que esa personación podía significar ni asesorarla sobre la conveniencia de proceder de este modo. La decisión de que la personación fuera de la Sra. Angelica de entre los distintos herederos designados en el testamento de 1994 la tomó Jesús y Victorino no sólo conocía la situación sino que se prestó a que se utilizara su nombre en la designa como letrado de la Sra. Angelica como en los escritos que se presentaron en su nombre en el referido juicio de menor cuantía. Y si la firma de los posteriores escritos no se corresponde con la suya, como se alega, tampoco se ha intentado demostrar tal falsedad, quizá porque sea consciente de que alguien firmaba por él, pero no desconocía el contenido de los escritos, ya que en el plenario mantuvo que en todo caso los admite porque entiende que no perjudican a la Sra. Angelica . También lo entendió así la sección 1ª de la AP de Barcelona cuando en su Sentencia de fecha 15 de julio de 2014 reseña que Angelica en el juicio de menor cuantía actuó defendida por uno de los letrados del despacho del Sr. Jesús que explicó en el plenario que fue el Sr. Jesús quién le encargó que compareciera en el juzgado y le dio el testamento para presentarlo

El acusado manifiesta que su sobrina no le encargó llevar este asunto, y que ella iba por su despacho y se entrevistaba con los abogados de allí. Sin embargo y pese a atribuir a terceros ya fallecidos la autoría intelectual de esta decisión de personación, lo cierto es que reconoce la estrecha vinculación que en esa fecha existía entre él mismo y su sobrina y explica incluso el propósito de esa personación, lo que evidencia a criterio del Tribunal no ya que estuviera al tanto, sino que en realidad fue su decisión obrar así, y de hecho expuso en el juicio oral que ' sí recurrieron la providencia del juzgado teniéndola por heredera y llegaron al Tribunal Supremo', empleando un plural que denota dominio funcional del hecho; al margen de que esta manifestación no responda a la realidad a tenor del contenido de los folios 445 y ss.

Señala Jesús que consultó esta cuestión con el procesalista Victorino , extremo éste en el que ambos coinciden. Sin embargo a tenor de lo actuado entiende el Tribunal que la intervención de éste excedió del mero asesoramiento técnico, ya que consintió aceptar la designa de la Sra. Angelica como Letrado, y dado que no la conocía, sólo por la relación de confianza que la misma tenía con el Sr. Jesús otorgó poderes al Sr. Victorino , y reconoce éste en el plenario que no se entrevistó con la misma, lo que resulta cuando menos extraño si debía tutelar los intereses de la misma. Es más, reconoce que sólo la vio en una ocasión en relación a este asunto, y fue el día que la acompañó a la confesión de parte al Juzgado de primera Instancia. Victorino acompañó al escrito de personación y para justificar la misma el testamento abierto del año 1994 que además sólo pudo obtener por conducto de Jesús , y pese a conocer la existencia de los testamentos ológrafos posteriores por ser algo conocido por todos los miembros de su despacho, según alega Jesús y confirma la secretaria del despacho, Sra. Teresa , en el plenario, obvió este dato, que hubiera bastado para excluir a la Sra. Angelica del reseñado juicio de menor cuantía al no ser la misma designada heredera en los mismos. En definitiva que Victorino pese a que en virtud de la designa efectuada por la Sra. Angelica debía defender los intereses de ésta, en realidad seguía las indicaciones del Sr. Jesús sobre la actuación procesal oportuna que venía determinada no por beneficiar a su defendida, sino por proteger la herencia yacente de eventuales deudas y de forma indirecta salvaguardar los intereses del heredero, que era el acusado Jesús según los testamentos ológrafos posteriores. Victorino aún cuando expresó sus dudas en relación a las firmas obrantes en los escritos sucesivos, también manifestó que en todo caso asumía su contenido porque entendía que no se perjudicaba a la Sra. Angelica

Consta documentalmente (folio 528 del testimonio íntegro del menor cuantía 421/99) y reconocen las partes implicadas que en fecha 22 de enero de 2003 Angelica acudió acompañada del acusado Victorino a dicho juzgado y en la confesión de parte manifestó que no había aceptado la herencia de sus difuntos abuelos Julián y Lourdes y que había comparecido como interesada por ser nieta de los difuntos codemandados. Las defensas han otorgado gran importancia a la confesión de la Sra. Angelica ante el Juzgado de Primera Instancia, si bien a juicio del Tribunal el tenor de las manifestaciones de la Sra. Angelica es irrelevante. Así que la misma se tenga por heredera de sus abuelos, cuando media tal relación de parentesco y ha premuerto la madre es lógico, y que expusiera que no había aceptado la herencia, en nada ilustra sobre el conocimiento que la misma pudiera tener de lo que en ese juicio se ventilaba o por qué estaba ella personada en esa causa.

Ambos acusados eran pues conscientes de que en dicho procedimiento la Sra. Angelica podía resultar condenada a abonar la cantidad reclamada junto a los restantes codemandados, y de hecho valoraron esta eventualidad precisamente para justificar la decisión, ya que la Sra. Angelica carecía de bienes o ingresos a su nombre, lo que permitía al Sr. Jesús estar informado del curso de la reclamación dineraria, e incluso intentar que la misma fracasara, sin exponerse él personalmente ni su patrimonio, como potencial heredero de sus padres.

Entendemos consumado el delito de deslealtad profesional con el escrito de personación, ya que el letrado Victorino no actuaba en defensa de los intereses de la Sra. Angelica cuando lo presentó, ni se acierta a identificar qué beneficio podía obtener la misma con tal personación. Es irrelevante que la cantidad que le fue embargada a la Sra. Angelica en fase de ejecución le fuera reintegrada por Jesús , ya que en todo caso el perjuicio resulta de la existencia de una sentencia condenatoria, junto a otros ciertamente, por un importe elevado, y ello genera el riesgo de que la Sra. Angelica de seguirse la ejecución frente a la misma pudiera ver embargadas cuentas o bienes que estuvieran a su nombre, de modo que la misma no puede tener tales bienes a su nombre, y ello en sí ya es perjuicio suficiente. Las actuaciones posteriores del letrado en la causa evidencian precisamente que no nos encontramos meramente ante un planteamiento jurídico más o menos acertado, sino que la personación obedeció al interés del Sr. Jesús en el sentido ya indicado, y a su interés en proteger la herencia yacente. Así y pese a que se alegue que fue un error del juzgado tenerla por comparecida como heredera, tal providencia de fecha 16 de septiembre de 2002 no se recurre (folio 445 del testimonio); e interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Doña Marisa que interesa la inclusión en la condena del resto de los ignorados herederos y de la herencia yacente, lo impugna, lo que perjudicada de forma manifiesta los intereses de su defendida y además interpone recurso de apelación en nombre de la Sra. Angelica alegando falta de legitimación de la actora y carácter usurario del préstamo que dio lugar a la deuda, oponiéndose a que la herencia yacente fuera condenada, también en claro perjuicio de los intereses de la Sra. Angelica .

Victorino , pese a conocer por su vinculación profesional con Jesús , la existencia de los testamentos ológrafos posteriores al testamento abierto de 1994, no puso este hecho en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona. Incluso interpuso recurso de casación ante el TSJ de Cataluña oponiéndose a la condena de la herencia yacente, de nuevo actuando en contra de los intereses de su defendida.

Ahora bien atendida la extensión de las penas previstas, se trataría de penas menos graves ( artículo 33.3 del Código Penal ) y en consecuencia el plazo prescriptivo aplicable es el de tres años ( artículo 131.1 del Código Penal en redacción vigente en la fecha de los hechos), que debe computarse a criterio del Tribunal desde la fecha de consumación del delito que en este caso es la presentación del escrito de personación, el 14 de septiembre de 2002, de modo que este delito de deslealtad profesional prescribía el 14 de septiembre de 2005, y la querella se presentó en fecha 4 de octubre de 2010 y fue admitida en fecha 28 de octubre de 2010 (folio 21), por lo que sí había transcurrido ya antes de iniciarse la causa el plazo prescriptivo exigido.

No puede sostenerse como informó el Ministerio Fiscal en fecha 26 de octubre de 2010 que al tramitarse la causa de forma conjunta además por un delito de estafa agravada, cuyo plazo de prescripción sería de 10 años, ello excluye que opere la prescripción, ya que en este caso es ya en el momento inicial que ha transcurrido el plazo de prescripción del delito sin que haya todavía causa penal alguna en curso que se siga por ambos delitos. No puede operar en consecuencia la conexidad de ambos delitos para excluir la prescripción.

Tampoco podemos compartir la tesis de la acusación particular de que el delito de deslealtad profesional es de carácter continuado por ser varios los escritos que el acusado Victorino dirigió al Juzgado en la causa tramitada contra su defendida, y ello porque de admitirse esta tesis todos los delitos de deslealtad profesional serían continuados, ya que pocas actuaciones profesionales de letrados en la jurisdicción consisten en un único acto o escrito. Entiende el Tribunal que el delito se consuma por tanto con ese primer escrito de personación y que los restantes pertenecen a la fase de agotamiento, y carecen de virtualidad a efectos de cómputo de plazos de prescripción. El delito de deslealtad profesional entendemos en consecuencia que estaría prescrito aplicando el Código Penal vigente en la fecha de los hechos por ser el más favorable.

Los restantes hechos que se declaran acreditados resultan de la abundante documental aportada a la causa y de las testificales y no se reproducen para evitar reiteraciones innecesarias. En todo caso lo que evidencian es que con posterioridad al menor cuantía reseñado, la querellante y su hermano han impugnado la validez de los testamentos ológrafos, cuestión ésta que todavía pende de recurso pero que entiende el Tribunal no afecta a la valoración de los hechos imputados, ya que aún cuando posteriormente la Sra. Angelica haya decidido tal impugnación e incluso hecho valer su personación en el citado menor cuantía, lo cierto es que en el momento en que tal actuación procesal se llevó a efecto en su nombre, se hizo sin contar con la misma y en claro perjuicio de sus intereses.

No procede consideración adicional sobre las pretensiones de nulidad que ya fueron planteadas por la defensa y constan resueltas en autos.

SEGUNDO.-El Tribunal sin embargo no aprecia prueba suficiente del delito de estafa procesal imputado. En la redacción vigente en la fecha de los hechos, el artículo 250.1.2 agravaba las penas para la estafa cuando se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal. En este caso las acusaciones sostienen que se empleó un fraude procesal que sería la personación acompañando ese testamento abierto de 1994 para generar en el juzgador un error sobre la condición de heredera de la Sra. Angelica y que ello determinó un desplazamiento patrimonial y un perjuicio por cuanto finalmente la Sra. Angelica resultó condenada a abonar a la Sra. Marisa la cantidad de 164.441,16 euros más los intereses legales por Sentencia de fecha 26 de mayo de 2003 . Y señala la STS Sala 2ª de 23 octubre 2006 , fj 1º : '...Y así, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia, 493/2005, de 18 de abril , que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal ) se caracteriza en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/04 )...'.

En la redacción actual el artículo 250.1.7º, modificado por LO 5/2010, de 22 de junio , considera que ' incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.Precepto que ha sido objeto de análisis en la STS Sala 2ª, S 22-10-2014, nº 720/2014, rec. 2085/2013 ,Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, fj 9º que señala: '... La estafa procesal ( STS. 366/12 de 3 de mayo , 1.100/11, de 27 de octubre y STS 72/10 de 9 de febrero , entre otras), se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado). Es más, la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es directamente el Juez sino la parte contraria, dentro del proceso judicial, a la cual por argucias dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se ha denominado estafa procesal impropia ( STS 878/04, 12 de julio ). La estafa procesal, como figura agravada de la estafa, no permite prescindir de los requisitos generales de este tipo delictivo, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. La diferencia consiste en que el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado en atención a las circunstancias específicas del subtipo agravado. Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial, la estafa procesal tiene lugar cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte o de terceros afectados por el acto de disposición.... El fundamento de este subtipo agravado se encuentra en que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, tratándose de un delito pluriofensivo, lo que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria...'

Ahora bien entiende el Tribunal que ni aplicando la legislación vigente en la fecha de los hechos ni la actual los hechos imputados pueden tener encaje en el delito de estafa procesal, por falta del elemento esencial del engaño que exige el tipo. Así la conducta desplegada por los acusados, ciertamente desleal respecto de la Sra. Angelica por las razones ya expuestas, no implica maquinación o engaño suficiente respecto del juzgador, ya que al escrito de personación de fecha 14 de septiembre de 2002, se acompaña testamento abierto de 13 de octubre de 1994, documento notarial que hasta tanto no se protocolizasen los ológrafos era el que debía regir la sucesión, y entre cuyas disposiciones se hallaba la designa de Angelica como heredera. No hay pues falsedad en los documentos aportados ni en las manifestaciones que se efectúan en el escrito de personación. Además en el testamento que se acompaña no sólo figura la Sra. Angelica como heredera sino sus hermanos y el acusado Jesús , por lo que la providencia subsiguiente del titular del Juzgado de Primera Instancia nº 20 teniéndola por personada como heredera pero obviando a los restantes herederos que también figuraban designados nominativamente en el testamento aportado, no era tampoco un resultado evidente en cuanto que buscado por los acusados para engañar al juzgador. Es más posteriormente la Audiencia Provincial corrige el error del juzgador de instancia y extiende los efectos del pronunciamiento a la herencia yacente.

TERCERO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas al condenado, debiéndose declarar de oficio en caso de sentencia absolutoria.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Jesús y a Victorino del DELITO DE DESLEALTAD PROFESIONAL por haber prescrito el delito cometido.

ABSOLVEMOS a Jesús y a Victorino del DELITO DE ESTAFA PROCESAL que se les imputaba en las presentes actuaciones.

Las costas procesales se declaran de oficio

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.