Sentencia Penal Nº 123/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8203/2013 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 8203/2013 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 123/2015.

Rollo de Apelación nº 8203/2013.

Procedimiento Abreviado nº 180/2010.

Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Ángeles Sáez Elegido.

En Sevilla, a 2 de marzo de 2015.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Obdulio , D. Carlos Jesús , Dª Brigida y D. Borja , acusados, como apelantes, y el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, acusaciones, Dª Maite , actora civil, y D. Guillermo , acusado, como apelados, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal dictó el día 18 de diciembre de 2012 sentencia cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Obdulio y a Carlos Jesús como autor responsable de cuatro delitos consumados contra la Hacienda Pública, de los previstos y penados en el artículo 305.1 del Código Penal en relación de concurso real entre sí y con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los previstos en el artículo 392 de dicho Código en relación a sus artículos 390.1, 2º y 3ª y 74, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6ª de su texto, a las penas siguientes, para cada uno de ellos:

a) Las de UN AÑO Y UN MES DE PRISIÓN con las accesorias de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de CUATRO AÑOS DE PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER DE AYUDAS PÚBLICAS Y

DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos por cada uno de los delitos contra la Hacienda Pública apreciados y las de de TRESCIENTOS QUINCE MIL EUROS DE MULTA (315.000 €) por el delito correspondiente a defraudación de IVA de 2002; DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL EUROS DE MULTA (255.000 €), por el delito

correspondiente a defraudación de IVA de 2003; la de QUINIENTOS OCHENTA MIL EUROS (580.000 €), por el delito correspondiente a defraudación de IS de 2002 y QUINIENTOS CINCUENTA MIL EUROS DE MULTA (550.000 €) por el delito correspondiente a defraudación de IS de 2003, todo lo cual representa UN MILLÓN SETECIENTOS MIL EUROS DE MULTA (1.700.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de UN MES de privación de libertad, por cada delito apreciado.

b).- Las de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con igual abono y accesoria legal que en el caso anterior y la de NUEVE MESES DE MULTA con CUOTA DIARIA de SEIS EUROS, lo que representa un total de MIL SEISCIENTOS VEINTE EUROS DE MULTA (1.620 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el delito de falsedad continuada.

SE DECRETA la acumulación de las penas de pérdida de la posibilidad de obtener de ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social, que queda fijada en DOCE AÑOS, declarando extinguidos los CUATRO AÑOS que lo exceden.

Que debo condenar y condeno a Borja , como autor responsable de los cuatro delitos contra la acienda Pública ya definidos en concurso con el referido delito continuado de falsedad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6ª del Código Penal y al atenuante analógica de confesión del artículo 21,7ª en relación al artículo 21,4ª del mismo, a las penas siguientes:

a).- La de SEIS MESES DE PRISIÓN con las accesorias de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER DE AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos por cada uno de los delitos contra la Hacienda Pública apreciados y las de de DOSCIENTOS MIL EUROS DE MULTA (200.000 €) por el delito correspondiente a defraudación de IVA de 2002; CIENTO CINCUENTA MIL EUROS DE MULTA (150.000 €), por el delito correspondiente a defraudación de IVA de 2003; la de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS (275.000 €), por el delito correspondiente a defraudación de IS de 2002 y DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS DE MULTA (275.000 €) por el delito correspondiente a defraudación de IS de 2003, todo lo cual representa NOVECIENTOS MIL EUROS DE MULTA (900.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de QUINCE DÍAS de privación de libertad, por cada delito apreciado.

b).- Las de ONCE MESES DE PRISIÓN, con igual abono y accesoria legal que en el caso anterior y la de TRES MESES DE MULTA con CUOTA DIARIA de SEIS EUROS, lo que representa un total de QUINIENTOS CUARENTA EUROS DE MULTA (540 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el delito de falsedad continuada.

SE DECRETA la acumulación de las penas de prisión impuestas fijando la pena total en TREINTA Y TRES MESES DE PRISIÓN, declarando extinguidos DOS MESES DE PRISIÓN que lo exceden. Asímismo, se decreta la acumulación de las penas de pérdida de la posibilidad de obtener de ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social, que queda fijada en SEIS AÑOS Y DIECIOCHO MESES, declarando extinguidos los DOS AÑOS Y SEIS MESES que lo exceden.

Que debo condenar y condeno a Guillermo , como autor responsable de los cuatro delitos contra la Hacienda Pública ya definidos en concurso con el mencionado delito continuado de falsedad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6ª del Código Penal y la atenuante de confesión del artículo 21,4ª del mismo, a las penas siguientes:

a).- La de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN con las accesorias de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de UN AÑO Y TRES MESES DE PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER DE AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos por cada uno de los delitos contra la Hacienda Pública apreciados y las de de CIENTOS CINCUENTA MIL EUROS DE MULTA (150.000 €) por el delito correspondiente a defraudación de IVA de 2002; CIEN MIL EUROS DE MULTA (100.000 €), por el delito

correspondiente a defraudación de IVA de 2003; la de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €), por el delito correspondiente a defraudación de IS de 2002 y DOSCIENTOS MIL EUROS DE MULTA (200.000 €) por el delito correspondiente a defraudación de IS de 2003, todo lo cual representa SEISCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS DE MULTA (650.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de QUINCE DÍAS de privación de libertad, por cada delito apreciado.

b).- Las de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con igual abono y accesoria legal que en el caso anterior y la de DOS MESES DE MULTA con CUOTA DIARIA de SEIS EUROS, lo que representa un total de TRESCIENTOS SESENTA EUROS DE MULTA (540 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el delito de falsedad continuada.

SE DECRETA la acumulación de las penas de pérdida de la posibilidad de obtener de ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social, que queda fijada en TRES AÑOS Y NUEVE MESES, declarando extinguidos el AÑO Y TRES MESES que lo exceden.

Que debo condenar y condeno a Brigida , como cómplice de los cuatro delitos contra la Hacienda Pública ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6ª del Código Penal , a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN con las accesorias de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de TRES AÑOS DE PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER DE AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos por cada uno de los delitos contra la Hacienda Pública apreciados y las de de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL EUROS DE MULTA (175.000 €) por el delito correspondiente a defraudación de IVA de 2002; CIENTO TREINTA MIL EUROS DE MULTA (130.000 €), por el delito correspondiente a defraudación de IVA de 2003; la de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS (275.000 €), por el delito correspondiente a defraudación de IS de 2002 y DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL EUROS DE MULTA (265.000 €) por el delito correspondiente a defraudación de IS de 2003, todo lo cual representa OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL EUROS DE MULTA (845.000 €), con responsabilidad personal

subsidiaria, caso de impago, de CINCO DÍAS de privación de libertad, por cada delito apreciado.

SE DECRETA la acumulación de las penas de prisión impuestas fijando la pena total en DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, declarando extinguidos SEIS MESES DE PRISIÓN que lo exceden. Asímismo, se decreta la acumulación de las penas de pérdida de la posibilidad de obtener de ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social, que queda fijada en NUEVE AÑOS, declarando extinguidos los TRES AÑOS que lo exceden.

Que debo condenar y condeno a los referidos Obdulio y a Carlos Jesús en calidad de responsables civiles a indemnizar, conjunta y solidariamente entre sí y subsidiariamente con la entidad CEFERAN S.L., a la Hacienda Pública en la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS Y QUINCE CÉNTIMOS (2.507.938,15 €) como resarcimiento por los perjuicios causados con las cuotas defraudadas por los impuestos sobre el valor añadido y sociedades correspondientes a los ejercicios de 2002 y 2003 incrementados en los correspondientes intereses de demora a fecha de la sentencia.

Que debo condenar y condeno a Borja y a Guillermo a indemnizar conjunta y solidariamente con los dos anteriores y subsidiariamente el primero con las entidades 'Programa Integral Constructivo S.L.', Construcciones y Proyectos Kit S.L.'; Gabinete de Transportes S.L. y el segundo con las entidades Vargas 39 S.L. y Construcciones Escobar S.L.; en la parte de la indemnización total que se determine en ejecución de sentencia como importe de los perjuicios causados por cada uno a la Hacienda Pública por la deducción efectuada por CEFERAN S.L. en las cuotas de los impuestos de Sociedades y sobre el Valor Añadido correspondientes a 2002 y 2003 de las facturas falsas expedidas por cada uno.

Que debo condenar y condeno a Brigida a indemnizar subsidiariamente con Obdulio y Carlos Jesús en la parte de la indemnización total que se determine en ejecución de sentencia como importe de los

perjuicios causados a la Hacienda Pública por la desviación de la facturación de CEFERAN S.L. a la misma en los ejercicios 2002 y 2003 tanto en la imposición sobre el valor añadido como sobre sociedades.

Estas cantidades devengarán un interés anual igual al legal del dinero incrementado en una cuarta parte desde la fecha correspondiente, correspondiendo la ejecución de la presente responsabilidad civil a la Hacienda Pública.

Que, igualmente, debo condenar y condeno a Obdulio en calidad de responsable civil a indemnizar a Maite , en la cantidad de DIECISIETE MIL SETENTA Y SEIS EUROS Y ONCE CÉNTIMOS (17.076,11 €) como resarcimiento por los perjuicios causados.

Esta cantidad devengará un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde que la misma, con la firmeza de la presente y el subsiguiente requerimiento, pueda entenderse líquida y exigible.

Se imponen a los acusados la totalidad de las costas causadas en una quinta parte a cada uno de ellos, salvo la correspondiente a la acción civil ejercitada por Maite que se imponen en su totalidad al reo Obdulio en cuantía correspondiente a la recomendada por el Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla para este tipo de casos.

Una vez firme la presente, expídase testimonio de la sentencia dictada, con la recaída en su caso en apelación, a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Sevilla con expresa orden de proceder a la ejecución de la responsabilidad civil declarada en la misma a su favor y con obligación de informar a este Tribunal de la marcha de tal ejecución.

SE DECRETA el archivo provisional de los autos respecto del acusado Esteban y su reconocimiento por médico forense a fin de determinar su capacidad para asistir a juicio y entender el desarrollo del acto.'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Que los acusados Obdulio como administrador único de la sociedad 'CEFEFRAN S.L.' con N.I.F. B- 91074906, constituida en el año 2000 e inscrita en el Registro Mercantil de Sevilla con objeto social la construcción inmobiliaria y la venta al por mayor de materiales de construcción y con domicilio social en la calle María Auxiliadora núm. 15 de Écija (Sevilla) y Carlos Jesús , hermano del anterior y que actuaba como apoderado de facto suyo en la referida sociedad mercantil; de modo que cobraba efectos, prestaba servicios y tomaba decisiones de administración y gestión de la misma; presentaron en plazo autoliquidaciones correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido e Impuesto de Sociedades correspondientes a los ejercicios de 2002 y 2003.

En las declaraciones y autoliquidaciones por IVA mencionadas, en la que figuraban un importe a ingresar de 6.794,34 € y 8.385,13 €, respectivamente.

Con la finalidad de incrementar ficticiamente la base Imponible correspondiente al IVA soportado en los referidos ejercicios, los acusados actuaron de previo y común acuerdo, entre otros, con:

a) El acusado Borja , administrador único en los ejercicios de 2002 y 2003 de las sociedades 'Programa Integral Constructivo S.L.', con NIF B-91152769; ' Construcciones y Proyectos Kit S.L.', con NIF B-41560145 y Gabinete de Transportes S.L., con NIF B-41295551.

b) El acusado Guillermo , administrador único en los ejercicios ya referidos de las sociedades 'Vargas 39 S.L.', con NIF B-91262329 y 'Construcciones Escobar S.L.', con NIF B-41860461.

Merced a tal acuerdo los acusados responsables de CEFERAN S.L. contabilizaron y registraron en los libros del IVA, aminorando la cuota a ingresar a la Hacienda Pública, facturas emitidas por los acusados Borja y Guillermo correspondientes a las sociedades que administraban recogiendo en las mismas partidas o conceptos deducibles por entrega de materiales de construcción (ladrillos, bovedillas, bordillos prefabricados y similares) o por trabajos de construcción (excavación, carga y descarga y similares) que nunca se llegaron a entregar o prestar sin que hubiera desde un primer momento la más mínima intención de efectuarlo ya que la única intención de tales facturas era la de defraudar al fisco. Por la emisión de las mismas los emisores recibían de los acusados el 6% del importe nominal de las mismas que hacían suyo. Tales facturas son las que aparecen relacionadas en lo autos en los informes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

De esta manera las sociedades administradas por Borja emitieron facturas por los importes siguientes expresados en euros con cuantía para la Base Imponible e IVA soportado.

EJERCICIO

2002

2002

2002

2003

2003

2003

SOCIEDAD

Programa Integral Constructivo

Construcciones y Proyectos Kit

Gabinete de Transportes

Programa Integral Constructivo

Construcciones y Proyectos Kit

Gabinete de Transportes

BASE

901.985,79

892.891,46

489.359,86

587.570,64

212.427,99

666.403,58

IVA

144.317,73

142.877,03

78.297,58

94.011,30

33.988,48

106,624,57

Las sociedades administradas por el acusado Guillermo emitieron facturas con la cuantía siguiente:

EJERCICIO

2003

2003

SOCIEDAD

Vargas 39

Construcciones Escobar

BASE

343.089,29

125.102,25

IVA

54.894,29

20.016,47

Con el mismo propósito de eludir el pago de las cuotas tributarias procedentes, los acusados Obdulio y Carlos Jesús desviaron formalmente y de forma ficticia parte de su facturación de servicios y entregas a Brigida , con el conocimiento y consentimiento de ésta, y de Maite , a la sazón todavía esposa del acusado y sin su conocimiento o consentimiento que tributando además como empresarias individuales por sistema de módulos contribuían a la disminución fraudulenta de la carga tributaria de la sociedad CEFERAN S. L., cosa que también hicieron con un empleado, Domingo , igualmente sin su conocimiento o consentimiento. De este modo, se desviaron en el ejercicio 2002 las siguientes Bases e IVA soportado:

SUJETO

Brigida

Maite

BASE IMPONIBLE

388.677,16

249.311,24

IVA SOPORTADO

62.202,75

39.889,80

Y en el ejercicio 2003:

SUJETO

Brigida

Maite

BASE IMPONIBLE

356.283,19

152.839,04

IVA SOPORTADO

57.005,31

24.454,25

Asímismo, el acusado Brigida incluyó en sus registros facturas imputables a CEFERAN S. L. por importe de 177.293,29 € en el ejercicio de 2003, actuando bien en CEFERAN S. L. directamente como a través de una sociedad MACOSUR S. L. que creó para servir de instrumento a la actividad común.

Por otro lado, las Bases Imponibles por IVA soportado declaradas por la entidad CEFERAN S. L. en los ejercicios 2002 y 2003 registraban facturas emitidas por la dicha sociedad a diversas sociedades (INTECO S.L.; SUBCONTRATAS DEL SUR S.L.; UTE PONIENTE ALMERIENSE; EDIFICACIONES Y OBRAS VISTALAEGRE S.L.; CONSTRUCCIONES MIGUEL ROSADO S. L. y HORENCAL 2001 S. L.) sin que correspondiesen realmente a entrega de bienes, prestaciones o servicios o transacción alguna y estaban destinadas únicamente a procurarse un beneficio ilícito. Tales cantidades importan un total de 1.181.912,14 € de Base Imponibles y 189.105,95 € de IVA repercutido para 2002 y 1.664.461,92 € de Base y 360.143,12 € de IVA soportado para 2003.

Los perjuicios causados a la Hacienda Pública por esta facturación en la medida correspondiente a las entidades receptoras han sido objeto de regularización administrativa con las mismas, salvo la correspondiente a la entidad 'Industrias Trabajos Especializados', objeto de procedimiento penal en los Juzgados de Arcos de la Frontera.

Tras ajustar las cantidades indebidamente deducidas por IVA soportado, ventas desviadas a los empresarios individuales mencionados y las ventas simuladas, la cuota dejada de liquidar e ingresar por la entidad CEFERAN S. L. en el ejercicio 2002 asciende a 312.977,93 € y la correspondiente a 2003 la de 253.183,01 €.

En lo referente al Impuesto de Sociedades las liquidaciones efectuadas por CEFERAN S. L. dieron por resultado 5.240,94 € de cuota diferencial a ingresar en el año 2002 y de 5.762,31 € en 2003.

Tras las actuaciones de inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria los ajustes por compras y ventas ficticias e imputación de ventas y gastos desviados en el ejercicio 2002 corresponde la siguiente liquidación por este impuesto:

Base Imponible Declarada

Ajustes Negativos Ventas Ficticias

Ajustes Positivos Compras Ficticias

Imputación Ventas Brigida

Imputación Ventas Maite

Imputación Gastos Brigida

Base Imponible al 30%

Base Imponible al 35%

CUOTA RESULTANTE

CANTIDAD INGRESADA

CUOTA DEFRAUDADA

23.892,20

-1.181.912,15

2.499.945,72

388.767,16

-49.311,24

-299.393,72

90.000.00

1.590.610,46

583.713,66

5.240,94

578.472,72

Para el ejercicio de 2003 corresponde la siguiente liquidación:

Base Imponible Declarada

Ajustes Negativos Ventas Ficticias

Ajustes Positivos Compras Ficticias

Imputación Ventas Brigida

Imputación Ventas Carlos Jesús

Imputación Gastos Brigida y Carlos Jesús

Base Imponible al 30%

Base Imponible al 35%

CUOTA RESULTANTE

CANTIDAD INGRESADA

CUOTA DEFRAUDADA

31.003,00

-2.250.894,46

3.324.165,97

356.283,19

152.839.04

-43.999,07

90.000.00

1.479.397,78

541.250,51

5.762,31

535.488,20

El acusado Guillermo reconoció los hechos que hoy se le imputan en la fase administrativa de inspección y el acusado Borja reconoció los hechos en su declaración ante el Juzgado de Instrucción.

La acusada Brigida cooperó con sus hermanos de modo que prestó su consentimiento para que estos desviaran a un actividad ficticia de la misma como empresaria de materiales de construcción parte de la actividad de la sociedad CEFERAN S. L. controlada por sus hermanos sin que tuviera participación alguna en la emisión o recepción de facturas ficticias.

Las facturas falsificadas a que se refieren las operaciones anteriores eran del tipo normal en el tráfico mercantil y simulaban unas operaciones inexistentes.

Como consecuencia de los hechos relatados y de haber actuado sin su consentimiento en el desvío de parte de la actividad CEFERAN S. L., Maite tuvo que hacer frente a determinadas actuaciones administrativas y en vía jurisdiccional para defender sus intereses que le han ocasionado desembolsos por importe de 17.076,11 € cuyo reintegro reclama .'.

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Obdulio , D. Carlos Jesús , Dª Brigida , y la de D. Borja , acusados condenados. Trasladada copia de los escritos de recurso a las otras partes personadas, se presentaron escritos por el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado y la representación de la actora civil, Dª Maite , impugnando los recursos, y por la representación de D. Borja en el sentido de adherirse a los demás recursos en cuanto afectase a su pretensiones. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo y se designó ponente, acordándose devolver la causa a su procedencia para la subsanación de defectos de tramitación. Recibidas nuevamente las actuaciones, mediante auto de 21 de febrero de 2014 se inadmitieron las pruebas propuestas por la representación de D. Obdulio , D. Carlos Jesús y Dª Brigida , denegándose al mismo tiempo celebrar vista pedida para la resolución de los recursos. Contra ese autos e interpuso recurso de súplica que fue desestimado por auto de 25 de abril. Tras ello se estudió la causa, deliberándose.

Se aceptan los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero.- Recurren la sentencia condenatoria de la primera instancia cuatro de los cinco condenados, concretamente, de un lado, D. Obdulio , D. Carlos Jesús y Dª Brigida y, de otra parte, D. Borja .

Todos coinciden en basar sus recursos en la supuesta prescripción del delito de falsedad, con un añadido en el recurso del sr. Borja respecto del IVA del ejercicio 2002. Los recursos de los sres. Obdulio invocan igualmente el error en la apreciación de la prueba que, como se dirá, mezclan con otras alegaciones por supuesto quebrantamiento de forma y garantías procesales.

Segundo.- Aunque los recursos de los hermanos Obdulio Brigida encajen el motivo dentro del epígrafe denominado 'Sobre el quebrantamiento de las normas y garantías procesales', por los cuatro apelantes se invoca la prescripción del delito de falsedad (la sra. Brigida no fue por él condenada). La defensa del sr. Borja , además, solicita la del delito fiscal correspondiente al IVA del ejercicio 2002.

Pues bien, compartiendo los criterios expuestos por el Sr. Juez de lo Penal en su elaborada sentencia, estos motivos deben ser desestimados por las siguientes razones, teniendo en cuenta por más beneficiosos, como hizo la sentencia, los plazos prescriptivos vigentes a la fecha de los hechos:

1) el plazo prescriptivo del delito fiscal era (y es) de 5 años, visto lo expuesto en el párrafo cuarto del apartado 1 del artículo 131 del Código Penal en relación con su artículo 305.1, que entonces, antes de la reforma del citado artículo por la ley orgánica 5/2010 , preveía una pena típica de prisión máxima de 4 años (por todas, sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13-5- 2010, nº 445/2010 ).

Por ello, no prescribió el delito relativo al IVA del ejercicio 2002, del que la defensa del apelante sr. Borja admite que 'se entiende cometido en el mes de marzo del año siguiente', 2003. En efecto, si la denuncia de la Fiscalía de 30 de abril de 2007, interpuesta contra los cinco condenados, fue admitida a trámite no en junio, sino en mayo, mediante auto de 21 de mayo de 2007 que ordenó citar para oír como imputados a los cinco denunciados, quiere ello decir que el procedimiento fue dirigido contra este apelante (y los demás) cuando aun no había transcurrido el plazo prescriptivo de los 5 años. No es aceptable la tesis de este recurrente de que era preciso como 'requisito de procedibilidad' la liquidación del impuesto por la Administración tributaria, al no ser exigencia típica.

2) este plazo prescriptivo del delito más grave engloba la prescripción del delito con él relacionado por conexidad o/y concurso, como ocurre en este caso con el delito continuado de falsedad en documento mercantil.

En este sentido, carecen de fundamento las siguientes alegaciones de los recursos:

a) que no fuera invocado el concurso por las acusaciones, como dice el recurso del sr. Borja , cuando es algo que fluye naturalmente del relato fáctico contenido en sus respectivas primeras conclusiones y de su calificación jurídica, optando por pedir pena por separado por ser más beneficioso para los acusados, aunque no invocasen expresamente el artículo 77 del Código Penal .

b) que 'la falsedad por sí misma carece de sentido si la misma no se emplea en el tráfico jurídico', como sostiene ese mismo recurso, cuando es evidente que influyeron en el tráfico jurídico aunque fuera espuriamente, ya que se confeccionaron las facturas falsas para un uso fraudulento; uso que finalmente tuvieron al ser aplicadas para disminuir las declaraciones de impuestos.

En este sentido, es reiterada la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo conforme a la cual 'en casos de delito fiscal y falsedad documental: «la falsedad se consuma antes y con independencia de la comisión del delito de fraude fiscal»' ( sentencia de 19-6-2012, nº 539/2012 , que cita la de número 606/2010, de 25 de junio).

c) la violación del artículo 31 de la Constitución que invoca la defensa de los sres. Obdulio Brigida Carlos Jesús denunciando vulneración de 'la igualdad de trato que merecen todos los contribuyentes'.

Hacemos nuestros los argumentos del juzgador de la primera instancia, al que en nada vincula lo que hubiera podido acordarse en fase de instrucción, que, además, fue objeto de recurso desestimado por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, confirmando lo acordado por el Juzgado. Lo único que le vincula son los términos del debate propiciados por los escritos de acusación referidos exclusivamente a los cinco acusados, finalmente condenados. A los solos efectos dialécticos recordaremos que si la causa se sobreseyó libremente respecto de otros imputados al estimarse prescrito el delito de falsedad fue por haber regularizado su situación en cuanto al delito fiscal, lo que obvio es que no es el caso de los recurrentes.

Tan solo diremos que, al argumentar en contra de la sentencia, la defensa de estos recurrentes incurre en un error de conceptos procesales, confundiendo lo que es la 'imputación' con lo que es la 'acusación', al igual que se equivoca en cuanto al contenido de la sentencia ya que, pese a lo que se dice, no se aplica 'la prescripción de los cinco años, establecida en la reforma del CP del año 2010', sino que se reconoce que el plazo para la falsedad sería el antiguo de 3 años aunque con el matiz, suficientemente explicado por la sentencia, de la aplicación del plazo prescriptivo del delito más grave del concurso, el delito fiscal.

d) la distinción que esos mismos recursos tratan de hacer para justificar la prescripción autónoma del delito falsario, entre 'concurso ideal impropio o instrumental' y conexidad, negando esta última.

De entrada, no es ideal el concurso entre el delito continuado de falsedad y los delitos fiscales, sino real medial ya que son conductas distintas separadas en el tiempo, como se dijo, aunque la falsedad sea medio para los segundos. Esto último es lo que precisamente hace que, además -como suele suceder en los concursos delictivos-, exista la conexidad que niegan estos recurrentes, la prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('los cometidos como medio para perpetrar otros, o facilitar su ejecución').

Pues bien, sentado lo anterior, es de recordar el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en un Pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, en la que adoptó el siguiente criterio para el cómputo de la prescripción de un delito:

'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. ... En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Como se desprende de su sola lectura, para aplicarse este criterio jurisprudencial (hecho norma con la reforma de 2010) es irrelevante el tipo de concurso, bastando la conexidad.

En síntesis, volvemos a decir, siendo la falsedad apreciada en concurso real medial resulta inoperante el plazo propio de 3 años que jugaría en este caso de apreciarse autónomamente el delito continuado de falsedad, como la propia sentencia acepta. Como se acaba de exponer, no se trata de aplicación retroactiva de la reforma del código (actual apartado 5 del artículo 131), sino, como claramente expone la sentencia, de la doctrina jurisprudencial expresada en la época. Así se encargaba de recordarlo, por ejemplo, el auto del Tribunal Supremo de 28-10-2009 (nº 2385/2009 ) en su Fundamento tercero:

'C) En primer término hemos de remarcar que, según consolidada jurisprudencia de esta Sala (ad exemplum, víd. STS nº 706/2.007, de 6 de Junio ), cuando dos infracciones penales integran un concurso, como es el caso, no cabe apreciar separadamente la prescripción, porque ello supondría escindir parcelas de un comportamiento sustancialmente unitario. En consecuencia, no es dable apreciar la prescripción de una de las infracciones mientras no lo haga la otra.'.

Con lo dicho queda del todo desestimado el recurso del sr. Borja , cuyos motivos se agotan en los expuestos, y lo correlativos motivos de los recursos de los hermanos Carlos Jesús Brigida Obdulio , quedando por analizar el resto de estos recursos, que se analizan a continuación.

Tercero.- El resto de los recursos de los hermanos Carlos Jesús Obdulio Brigida consiste en la alegación del supuesto error padecido por el Sr. Juez de lo Penal al valorar las pruebas, lo que se hace con argumentos que se repiten en los dos escritos de recurso, presentados por separado -si bien firmados por la misma procuradora y el mismo abogado-, uno para D. Obdulio , y el otro conjuntamente para Dª Brigida y D. Carlos Jesús . Argumentos que ciertamente se basan en la que se dice 'aplicación incorrecta de la normativa extrapenal contenida en los artículos 50 , 53 y 158 en relación con el 15 todos ellos de la LGT , y, en consonancia, a su vez, con el RGIAT y el artículo 180 de la citada LGT ', para afirmarse más adelante que 'estamos ante un motivo que materialmente expone una mera discrepancia sobre la valoración de la prueba pericial efectuada por el Órgano Judicial y más esencialmente sobre nuestra alegación de que, para la determinación de la cuota defraudada no era procedente la suma de las declaraciones tributarias de todos los imputados a los que hemos hechos referencia'.

Y es que estos recursos argumentan genéricamente que para llegar a la cifra defraudada, superando, así, el tope de los 120.000 euros, 'la Administración actuante ha consolidado en las obligaciones tributarias de CEFERAN y de D. Obdulio las declaraciones de su hermano D. Carlos Jesús , autónomo y administrador único de una empresa denominada MACOSUR que han pagado, religiosamente, sus impuestos y sanciones tributarias, por cierto, con un elevado importe, las de su hermana Doña Brigida , también en régimen de autónomos por sistemas de módulos y que ha cumplido siempre con sus obligaciones formales y fiscales, las de su ex-esposa Maite y la de otro señor, D. Domingo que tuvo una esporádica relación mercantil con CEFERAN'.

En el suplico de ambos recursos se pide a este tribunal de alzada que 'declare la nulidad de actuaciones y la devolución del expediente administrativo a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por no ser ajustado a Derecho y haberse vulnerado los derechos legales del imputado ..., declarando la libre absolución de mis representados'.

Cuarto.- La argumentación es básicamente la misma en los dos recursos. La sola diferencia es que el primer recurso, el de D. Obdulio , reproduce íntegramente el que llama 'escrito de alegaciones' presentado al final de la última sesión del juicio oral por la defensa respecto de D. Carlos Jesús , en tanto el otro recurso lo hace solo parcialmente.

Haremos una breve referencia a la peculiar presentación de tal escrito, sobre el que versa también el primer motivo dentro del epígrafe denominado 'Sobre el quebrantamiento de las normas y garantías procesales', el titulado 'la importancia de la Sentencia: su congruencia'.

No existe en el proceso penal español la posibilidad de presentación por los acusados a título personal de 'escritos de alegaciones', al igual que no existe legalmente la figura del informe escrito de sus defensas, sino el informe oral tras la emisión de sus conclusiones definitivas. Lo que sí existe, junto con la prueba de su interrogatorio, es el derecho de todo acusado a la última palabra a modo de alegato final defensivo, que en sí mismo no ostenta categoría de prueba, y que tiene naturaleza oral.

En este caso, y ello lo pasan por alto los recursos, lo ocurrido fue que sorpresivamente en la última sesión no compareció D. Carlos Jesús alegando causa que fue tenida en cuenta por el Sr. Juez de lo Penal, quien aceptó que la última palabra fuera sustituida por un escrito al así ofrecerlo la defensa de dicho acusado. Esto sucedió con aquiescencia de las demás partes. Si bien el Abogado del Estado y la defensa del acusado sr. Guillermo mostraron preocupación por la posible repercusión de la ausencia del acusado D. Carlos Jesús , la misma fue disipada por la defensa de este último al afirmar que no sería su 'estrategia' procesal hacer uso de ese hecho en sede de recurso.

La sorpresa -no era para menos- tuvo lugar cuando, una vez emitidos los informes orales de las defensas y llegado el turno de la 'última palabra', al pedir el Sr. Juez de lo Penal ese escrito la mentada defensa presentó uno de una inusitada extensión, nada menos que setenta folios. Ante la razonable sorpresa del juzgador el abogado respondió que él mismo se había sorprendió al recibirlo por correo electrónico, y literalmente afirma en el juicio oral lo siguiente: 'no sé hasta qué punto es procedente ... como he dicho siempre no ha sido estrategia de esta defensa nunca el poner ninguna pega ... si Su Señoría quiere darle el valor que le quiera dar'.

Pese a lo afirmado en el plenario, el caso es que ahora, en actitud no demasiado encajable en las exigencias derivadas de la buena fé procesal, invoca tal escrito el abogado defensor de estos tres acusados (D. Obdulio también tuvo preparado un escrito, de menos folios, también generosamente admitido por el Sr. Juez de lo Penal, que no invocan estos recursos).

Así las cosas, ante lo expuesto en aquel submotivo, hemos de decir lo siguiente:

1) el repetido escrito contiene una valoración personal del acusado del resultado probatorio en un ejercicio abusivo por exceso de lo que es razonable entender como última palabra del acusado, especialmente si se tiene en cuenta que fue precedida del informe oral de su dirección técnica, que no incluyó en su informe lo recogido en tal escrito pese a tener conocimiento de su contiendo, ya que lo aportó a continuación.

2) la hipotética falta de respuesta a ese escrito (razonablemente discutible es que su redacción sea de propia mano, elaboración propia) no sería un supuesto de incongruencia omisiva o 'fallo corto', vicio de forma que, como su nombre indica, va referido a los pronunciamientos decisorios de la sentencia, a su parte dispositiva. Ello no es el caso, en el que se da respuesta negativa a las peticiones de esta defensa.

3) sería más bien un supuesto de falta de motivación, aunque, de una forma u otra, expresa o tácita, esas alegaciones -que, reiteramos, no hizo siquiera suyas su propia defensa- merecieron respuesta en la sentencia al valorar el resultado probatorio, lo que se examina a continuación.

Quinto.- Sobre la base de la remisión a ese escrito, en esencia los recursos viene a sostener que 'tras demostrar todos los errores habidos en el procedimiento inspector, debemos destacar que en orden a la apreciación de la cuantía de la defraudación tributaria se han consolidado las declaraciones de los imputados sin seguir el procedimiento legalmente establecido' y sin respetar el juzgador 'lo prevenido en el artículo 63 LGT en cuanto a la autonomía de cada contribuyente'.

Pues bien, resuelta la cuestión de la forma de liquidación exigible a los efectos de la aplicación del artículo 305 del Código Penal por la sentencia con criterios que compartimos (Fundamento segundo), siendo aquel el núcleo esencial de los dos recursos, hemos de decir en primer lugar que 'La determinación de la cuota tributaria se erige en elemento objetivo del tipo que habrá de ser fijado por la Jurisdicción penal en el juicio correspondiente, es decir, la deuda tributaria resultante de un expediente administrativo no pasa al debate judicial como un dato predeterminado, intangible e invariable, inmune a la contradicción procesal, sino que es precisamente la sentencia penal la que determina su cuantía pasando por ello en autoridad de cosa juzgada, sin posibilidad de revisión administrativa ulterior habida cuenta el principio de preferencia de la Jurisdicción Penal ( art. 44 LOPJ ) ( SSTS. 1337/2002 de 26.10 , 827/2006 de 16.7 )'.

Así lo dice la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 5-12-2012, nº 974/2012 , que recalca que 'La determinación del importe de la cuantía defraudada, por tanto, es competencia única y exclusiva de los Tribunales de Justicia'.

Dicho de otra forma, 'Como advierte la STS de 3-4-2003 , 'la liquidación no es competencia de la Administración Tributaria en los casos de delito fiscal', pues conforme a lo prevenido en el art. 77.6º de la L.G.T .: 'En los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la Autoridad judicial no dicte sentencia firme'. En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la Administración Tributaria sino por el propio Tribunal Penal ... .'' ( sentencia del Tribunal Supremo de 5-6-2014, nº 456/2014 ).

Obviamente, ello no es óbice para que ante los tribunales puedan intervenir inspectores de Hacienda como peritos para ayudar a la determinación de la defraudación fiscal. Es sabido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo otorga el carácter de prueba pericial al informe y ratificación de los Inspectores de Hacienda (sentencias de 29-7-02 , 11-3-04 y 15-7-04 ), lo que no se cuestiona.

Lo relevante, en definitiva, es el resultado probatorio del juicio oral del proceso penal, en el que ha quedado meridianamente demostrado la falaz estructura montada sobre la entidad 'CEFERAN' parta defraudar a la Hacienda Pública. A esta constatación llevaron las variadas inspecciones tributarias al comprobarse la falacia sobre la que estaban montadas las tributaciones, que apuntaban a una confusión de actividades que ni puede ampararse en una supuesta libertad de empresa ni tenía basamento jurídico alguno, puesto que, como acreditaron las periciales (a la que no consta, a tenor del acta del juicio, que contrapusiese esta defensa pericia alguna, no obstante lo proclamado en su escrito de defensa; lo único que contrapone es su particular e interesada versión de los hechos que le lleva a una interesada interpretación de la normativa tributaria) y explica la sentencia, las supuestas actividades de terceros implicados se verificaba con recursos humanos y materiales de la mencionada 'CEFERAN'. Esos informes periciales fueron objeto de explicación y desarrollo en el plenario, precisando las bases que llegaron a integrar la defraudación de los impuestos de IVA y Sociedades de los ejercicios 2002 y 2003, pudiendo todas las partes, especialmente las defensas, formular a los peritos cuantas preguntas tuvieron por conveniente. De esta forma se acreditó la forma simuladora con la que operaba 'CEFERAN'. En simulación absoluta, en lo que atañe al empleo de las facturas falsas, emitidas sin que tuvieran correspondencia real con entrega de materiales o prestación de servicios. O en una simulación relativa, en la que la que operaciones reales realizadas por 'CEFERAN' se desviaban a través de facturas emitidas como si hubieran sido realizadas por la acusada Dª Brigida , con su conocimiento y consentimiento, o por la actora civil, Dª Maite o el testigo sr. Domingo , en estos casos sin sus conocimientos ni consentimientos, quienes no realizaban realmente actividad empresarial alguna, logrando por estas vías reducir la tributación de 'CEFERAN'.

Confusión de actividades con 'CEFERAN' extensiva a la entidad 'MACOSUR', constituida posteriormente. Como dijo la perito sra. Sonia en el juicio oral los mismos trabajadores de una y otra sabían a ciencia cierta para quién trabajaban. No puede negarse que a través de otra inspección la AEAT terminó efectuando liquidación a esta segunda entidad por el IVA del ejercicio 2003 con una deuda tributaria a abonar por importe de 89.013,54 euros, con correlativa sanción por 82.195,24 euros, siendo finalmente desestimado por sentencia de 4 de marzo de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso interpuesto en nombre de 'MACOSUR, S.L.' contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía de 19 de octubre de 2007 que inadmitió por extemporánea la reclamación de dicha sociedad. Mas ello no enerva el resultado probatorio de este proceso penal. Como en su informe del juicio adujo el Abogado del Estado, ello no se no 'cargó' en relación a este proceso, lo que, en su caso, hubiera perjudicado cuantitativamente a los acusados dando lugar a mayor cuota de delito.

Ante la enmarañada trama urdida, fue precisamente esa prolija investigación de la inspección fiscal la que logró descubrirla antes de que los delitos prescribiesen.

Pero, además, la sentencia recurrida se asienta en otras sólidas pruebas. Para empezar las declaraciones del sr. Domingo y la mentada actora civil. También se aquilató la dinámica falsaria empleada a través de las declaraciones de los coacusados sres. Borja y Guillermo , quienes vinieron a reconocer los hechos, en particular el método empleado para la circulación y cobro por las facturas falsas, así como el grado de implicación tanto de D. Obdulio , como de su hermano D. Domingo , por mucho que se alegue que nada pudo hacer en el año 2002 y parte del 2003, explicando a nombre de quiénes les decían aquéllos que tenían que emitir las facturas falsas, esto es, los de los otros implicados. Y en cuanto a Dª Brigida la sentencia, al igual que respecto de los restantes acusados, pormenoriza todos y cada uno de los detalles que apuntaron al carácter ficticio de su actividad empresarial. A tal extremo llegaron los hermanos Obdulio y Carlos Jesús que, reiteramos, utilizaron el nombre de la que fue esposa del primero para sustentar el montaje fraudulento, llegando ello a causarle un severo perjuicio que reclama en este proceso como actora civil.

Todo ello viene suficiente y sobradamente explicado en la sentencia recurrida, cuyos razonamientos hacemos nuestros en un todo, sin que queden desvirtuados por los argumentos de los recursos, que ciertamente se basaría en la hipótesis contraria no acreditada, la de la realidad de la actividad empresarial autónoma de los otros implicados.

En definitiva, acreditado todo lo dicho, carece de fundamento invocar el argumento de la consolidación fiscal como se hace en los recursos con base en supuestos errores en la tramitación de los expedientes tributarios, pretendiendo que, se absuelva a los apelantes, y se retrotraigan tales expedientes a una fase en la que se acumulen en uno solo comunicando la susodicha consolidación tributaria a los investigados esa inspección conjunta y se le de trámite de alegaciones. Aunque ello no tenga mayor relevancia, este argumento, salvo error, no consta que fuera opuesto con anterioridad ante la administración tributaria por ninguno de los apelantes.

Sexto.- En consecuencia de todo lo dicho se impone la desestimación de todos los recursos interpuestos. Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Obdulio , D. Carlos Jesús y Dª Brigida , y el formulado por la representación de D. Borja .

Confirmamosla sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal con fecha 18 de diciembre de 2012 , declarando de oficiolas costasdevengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.