Sentencia Penal Nº 123/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 118/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00123/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2014 0368406

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000118 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000376 /2014

RECURRENTE: Artemio , Cecilio -

Procurador/a: MARIA PILAR BONET PERDIGONES, CESAR AYLLON ROMERA

Letrado/a: OLGA OSEIRA ABRIL, MARIA DEL CARMEN ROIGE COLAS

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NUM. 123/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª Mª JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintinueve de mayo de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 118/2015 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en la causa de Procedimiento Abreviado 376/2014, seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada y receptación.

Han sido parte:

Apelantes: Artemio , representado por el Procurador Sr./a. Bonet Perdigones y defendido por el Letrado Sr./a. Oseira Abril y,

Cecilio , representado por el Procurador Sr./a. Ayllón Romera y defendido por el Letrado Sr./a. Roige Colas

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 6 de marzo de 2015 cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' FALLO: A)Que debo CONDENAR y CONDE NO a don Artemio como autor responsable de un delito continuado de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA, previsto y penado en los artículos 237 , 238-1 º, 241-1 y 74 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8ª del mismo cuerpo legal , a la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , así como al abono de la mitad de las costas causadas

B)Y debo CONDENAR y CONDENOa don Cecilio como autor responsable de un delito de RECEPTACIÓN del artículo 298-1 en relación con los artículos 237 238-1 º, 241-1 y 74 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la condena de DIEZ MESES de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , así como al abono de la otra mitad de las costas causadas.

Abóneseen su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por los condenados a resultas de esta causa.

Se eleva a definitivala devolución al perjudicado Sr. Octavio del efecto recuperado en su día por la Policía.

Se acuerda el comiso y destrucción de los efectos intervenidos.

Firme esta resolución , remítase testimonio de la misma a la siguiente Ejecutoria, por constar suspendida pena de prisión al Sr. Artemio :

-Ejecutoria nº 605/2013 del Penal 1 de Segovia.

Firme esta resolución , remítase igualmente testimonio de la misma a la Brigada Provincial de Extranjería para su conocimiento y efectos procedentes'.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS:Queda probado y así se declara que el acusado don Artemio , en ejecución de un plan preconcebido destinado a entrar de madrugada en el mayor número posible de viviendas sitas en plantas bajas, cuyos balcones o ventanas estuvieran abierto o fueran de fácil acceso, con el fin de sustraer rápidamente - con evidente propósito ilícito de lucro-lo que hubiera a la vista para acto seguido huir y despreciando si los posibles moradores se hallaban allí o estaban durmiendo, llevó a cabo los siguientes hechos:

A)Entre la 1 y las 3 horas del día 16 de septiembre de2014 escaló con el apoyo que le proporcionaba una máquina de aire acondicionado hasta el piso NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de Zaragoza, propiedad de don Octavio , quien se hallaba durmiendo en ese momento, penetró por la puerta del balcón aprovechando que su dueño la había dejado abierta por el calor, accedió al interior y sustrajo un iPad-3 de 10 pulgadas de color plata, tasado pericialmente en 469 €, marchándose a continuación.

B)Sobre las 3:55 horas del día 23 de octubre de 2014escaló hasta la cocina del piso NUM000 del nº NUM002 de la CALLE001 de esta ciudad propiedad de don Sixto que también dormía, entró por la ventana corredera a fin de sustraer lo que hubiera de valor pero no pudo lograrlo porque el perjudicado se despertó y le sorprendió. El acusado reaccionó descolgándose a la calle por la misma vía de acceso, siendo instantes después detenido por una patrulla policial luego de dar la víctima aviso telefónico al CNP.

Queda así mismo probado que en fecha 20 de septiembre de2014 el acusado Sr. Artemio vendió el iPad del Sr. Octavio a su primo político y también acusado don Cecilio , quien pagó por el mismo 150 € a sabiendas de su ilícita procedencia. Gracias al sistema de localización incorporado al aparato la Policía pudo recuperarlo el día 20 de septiembre siguiente en casa del Sr. Cecilio , devolviéndolo al perjudicado, quien nada reclama.

El acusado don Artemio ha sido ejecutoriamente condenado en las siguientes sentencias: a) la de 18/372010 del Penal 4 de Valladolid por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 4 meses de prisión, cumplida el 23/5/2014; b) la de 11/3/2011 del Penal 1 de Segovia por un delito de robo con fuerza a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, cumplida el 15/572014; c) la de 5/9/2011 por un delito contra la seguridad vial; d) la de 20/3/2012 por un delito de violencia de género; e) la de 9/10/2013 del Penal 1 de Segovia por un delito de quebrantamiento de condena a 6 meses de prisión, pena suspendida por 4 años desde el 10/1/2014.

Por su parte el acusado don Cecilio ha sido ejecutoriamente condenado en las siguientes sentencias: a) la de 19/1/2011 del Penal 2 de Zaragoza por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 6 meses de prisión ; b) la de 29/12/2014 de la Audiencia Provincial (Secc 3 ª) por un delito de tráfico de drogas'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de Artemio y Cecilio .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 118/2015, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Se dejan sin efecto los de la resolución recurrida modificándolos en el siguiente sentido.

PRIMERO.- Sobre las 3,55 horas del día 23 de octubre de 2014, el acusado Artemio , -mayor de edad y ejecutoriamente condenado en las siguientes sentencias: a) la de 18/3/2010 del Penal Cuatro de Valladolid por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 4 meses de prisión, cumplida el 23/5/2014; b) la de 11/3/2011 del Penal 1 de Segovia por un delito de robo con fuerza a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, cumplida el 15/5/2014; c) la de 5/9/2011 por un delito contra la seguridad vial; d) la de 20/3/2012 por un delito de violencia de género; e) la de 9710/2013 del Penal 1 de Segovia por un delito de quebrantamiento de condena a 6 meses de prisión, pena suspendida por 4 años desde el 10/1/2014-, escaló hasta la cocina del piso NUM000 del nº NUM002 de la CALLE001 de esta ciudad propiedad de don Sixto que dormía, entrando por la venta corredera a fin de sustraer lo que hubiera de valor pero no pudo lograrlo porque el perjudicado se despertó y le sorprendió. El acusado reaccionó descolgándose a la calle por la misma vía de acceso, siendo instantes después detenido por una patrulla policial luego de dar la víctima aviso telefónico al CNP.

No se ha podido acreditar que en fecha 16 de septiembre de 2014 el acusado Sr. Artemio escalara hasta el piso NUM000 nº NUM001 de la CALLE000 de Zaragoza, propiedad de don Octavio , quien se hallaba durmiendo en ese momento, penetrando por la puerta del balcón aprovechando que su dueño la había dejado abierta por el calor, accediendo al interior y sustrayendo un iPad-3 de 10 pulgadas de color plata, tasado pericialmente en 469 €.

SEGUNDO.- En fecha 20 de septiembre de 2014 el anterior acusado Artemio procedió a vender el iPad a que nos hemos referido con anterioridad a su primo el acusado don Cecilio , quien pagó por el mismo 150 €. Gracias al sistema de localización incorporado al aparato la Policía pudo recuperarlo el día 29 de septiembre siguiente en casa del Sr. Cecilio , devolviéndoselo al perjudicado, quien nada reclama.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.- Solicita la representación del acusado Sr. Artemio su absolución del delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por considerar que no existe prueba suficiente para su condena, y es lo cierto que esta Sala no puede, por menos, que coincidir con el recurrente en cuanto al robo llevado a cabo el día 16 de septiembre de 2014.

Dice la sentencia de instancia, para fundamentar la referida sustracción de 16 de septiembre, que el acusado tenía en su poder el único efecto sustraído en la vivienda propiedad del Sr. Octavio , pareciéndole inverosímil su manifestación de que lo tenía en su poder porque se lo quitó a un moro bajo un puente cuando se quedó dormido. También apoya su resolución de condena en unos hechos ocurridos, no sabemos cuando, en Segovia y porque la falta de indicios ha impedido acusarle por algunos hechos similares ocurridos en esa misma época y en la misma zona.

No deja de sorprender a esta Sala que circunstancias como la supuesta comisión de hechos no enjuiciados en Segovia, la falta de indicios respecto de la comisión por el acusado de otros hechos en esta ciudad, o sus manifestaciones en el sentido de que el iPad se lo quitó a un moro -recuérdese que el acusado no tiene obligación de decir verdad- sean tenidas como medios de convicción para una sentencia condenatoria, ni siquiera a nivel de indicios.

Pues bien, dicho lo anterior el único indicio de la sustracción del iPad por el acusado Sr. Artemio es que lo tenía en su poder, por tanto únicamente nos resta por determinar si el simple dato de que el efecto sustraído estuviera en posesión del acusado y fuera vendido por éste es un indicio autónomamente suficiente para acreditar, por sí solo, la participación del acusado enjuiciado en su sustracción (robo) o son necesarios otros indicios que avalen o refuercen el indicio único para que pueda desvirtuarse la presunción constitucional de inocencia ( SSTS de 26 de abril de 2001 , 19 de septiembre de 2002 , 28 de junio de 2003 , entre muchas otras), pues son compatibles varias versiones -entre ellas la receptación- y por ello no debe acogerse la que resulte menos favorable para el acusado ( SSTS de 9 de octubre de 2001 y de 11 de marzo de 2002 ).

Es indudable que la tenencia de efectos procedentes de un robo no es en sí misma el hecho integrador del tipo de apoderamiento, ni por sí misma vale como suficiente indicio del que inferir racionalmente la autoría de la sustracción. Para ello es preciso que el indicio de la tenencia se acompañe de otros datos interrelacionados y concomitantes que permitan aquella deducción, como podrían serlo la proximidad espacial y temporal entre la tenencia del efecto y el hecho de la sustracción y aquí no existe, pues la sustracción se llevó a cabo el día 16 de septiembre de 2014 y su recuperación el día 29 de septiembre siguiente -hechos probados de la sentencia recurrida-.

En definitiva, pese a la falta de credibilidad del acusado, puesto que ninguna explicación lógica ofreció en sus respectivas declaraciones, -y en ello coincidimos con el Juez de lo Penal- la simple tenencia del efecto procedente del robo o su venta consideramos que resulta insuficiente para inferir la autoría del apoderamiento.

Además, aunque el hecho pudiera ser constitutivo de un delito de receptación, esta Sala únicamente podrá efectuar tal pronunciamiento de condena en el supuesto en el que se haya formulado acusación por ese delito, pero no en otros distintos, por cuanto en el proceso penal español impera el principio acusatorio y no es dable condenar por delitos que no han sido objeto de acusación, salvo que se trate de infracciones homogéneas, lo que no ocurre en el presente supuesto, dado que el robo y la receptación no presentan 'identidad de hecho punible' y son figuras 'heterogéneas', como ha afirmado y afirma el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, entre ellas la STS núm. 71271995 (Sala de lo Penal), de 30 de mayo.

En cuanto a la sustracción ocurrida el día 16 de septiembre de 2014, entendemos que la misma esta mínimamente fundamentada en cuanto el autor de la misma, el Sr. Artemio , fue reconocido con inmediatez por el titular de la vivienda Sr. Sixto al coincidir la persona que él vio con la que fue detenida inmediatamente en las inmediaciones y huyó por las calles adyacentes para no ser detenido por los agentes de policía. Los rasgos de reconocimiento, consistentes en sudadera verde con capucha, joven de complexión delgada, pantalón vaquero, aspecto físico, y extranjero, coincidentes entre lo que relató el denunciante y lo que llevaba el acusado cuando fue detenido, unido a la inmediatez de la detención en las proximidades nos lleva a una convicción sobre la autoría del acusado en esta sustracción, coincidiendo en ello con el Juez de lo Penal.

En orden a la penalidad por este hecho, a la vista del art. 241 del Código Penal que dispone una pena de dos a cinco años de prisión, y teniendo en cuenta que nos encontramos ante una tentativa inacabada - art. 62 del Código Penal - y que el acusado posee antecedentes penales, que suponen reincidencia, la pena a imponer será la de 9 meses de prisión.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la condena del Sr. Cecilio por el delito de receptación, no podemos por menos que coincidir con el otro recurrente en cuanto al error en la valoración de la prueba.

La sentencia de instancia vuelve a incidir en suposiciones, pues bien pudo regalarle el iPad al Sr. Artemio su novia -o quien fuera- y cobrarle al Sr. Cecilio 150 euros, por más que viviera en su casa pues ello no supone, que necesariamente tuviera que conocer de todas las circunstancias y actividades de su vida diaria. Extraño resulta que se diga en la resolución apelada que es imposible que el Sr. Cecilio ignorara el historial delictivo de su primo en Segovia o el origen de un objeto tan valioso, y también que se tome como elemento de convicción los antecedentes penales del Sr. Cecilio en los que resulta que fue condenado en el año 2011 -enero- por un delito de robo con fuerza, heterogéneo con el que es acusado, como hemos dicho. Dichos antecedentes penales anteriores en casi cuatro años antes a los hechos que se enjuician, pueden ser tenidos en cuenta a efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad o en orden a la individualización de la pena, pero no para fundar convicción sobre los hechos enjuiciados.

Queda pues la cuestión reducida a que el Sr. Cecilio compró un iPad por importe de 150 euros -hecho probado- y la tasación pericial es de 469 euros. Dice el Juez de lo Penal que es público y notorio que en productos de la marca Apple no bajen de 500 o 600 euros -cosa que, al menos, para nosotros no es ni público ni notorio-, pero bueno, partiremos como es lo procesalmente correcto de la cantidad pericial de los 469 euros.

Según enseña la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de junio de 2012 , el fundamento de la punición de la receptación, ( STS 139/2009 de 24 de febrero , entre otras), se encuentra en que constituye una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente, dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito precedentes deshacerse del objeto u objetos del delito, con el consiguiente aprovechamiento.

La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los requisitos que se recogen en la resolución recurrida y que no reiteramos remitiéndonos a ellos.

Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento pro el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedentes, ni siquiera el 'nomen iuris' que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( STS 859/2001 de 14 de mayo , 1915/2001 de 11 de octubre ).

El delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos) como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre , entre otras9.

Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio , entre otras).

En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 886(2009, de 11 de septiembre) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas.

Atendidas tales consideraciones, y compulsada la prueba de que se ha dispuesto en el presente procedimiento, no puede estimarse en modo alguno acreditado que el acusado tuviera cabal conocimiento del origen ilícito del bien que adquirió por 150 euros -hecho probado-.

Para llegar a tal conclusión parte el Tribunal de la prueba practicada en el plenario, valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Y conforme a tal valoración y partiendo de los actos realizados por el acusado, se deduce la posible carencia de tal conocimiento del origen ilícito del iPad.

En primer lugar, porque la persona que vendió a Cecilio el iPad en ningún momento puso en conocimiento de aquel el origen del objeto que le vendía.

En segundo lugar, la falta de apariencia delictiva del material con el que operaron los acusados. Así, no era detectable manipulación alguna en el iPad, por lo que no existía ningún dato externo que revelara su ilícita procedencia.

En tercer lugar, la falta de una evidente diferencia de precio que pudiera hacer sospechar del origen ilícito del producto en cuestión. Al respecto, llama la atención el contenido de la pericial de valoración en 469 euros y su compra por 150 euros, cuya diferencia no nos parece considerable, a la vista de los precios rebajados en establecimientos comerciales, en similares supuestos.

TERCERO.- Consecuentemente, entendemos procedente la absolución del Sr. Cecilio del delito de receptación por el que venía condenado, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia y las dos terceras partes de las de la primera instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que estimandoen parteel recurso de apelación interpuesto por don Artemio y el recurso de apelación interpuesto por don Cecilio contra la Sentencia nº 77/15 de fecha 6 de marzo de 2015 dictada en el Procedimiento Abreviado 376/14 por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza debemos revocar y revocamos parcialmentela misma en los siguientes pronunciamientos:

a) Se absuelvea don Artemio del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, -previsto y penado en los artículos 237 , 238-1 º, 241-1 y 74 del Código Penal concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8ª del mismo cuerpo legal , a la pena de cuatro años y nueve meses de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como al abono de la mitad de las costas causadas del que venía siendo acusado-, y lecondenamos por un delito en tentativa inacabada de robo con fuerza en las cosas en casa habitada,con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de nueve meses de prisión,-antes 4 años y 9 meses de prisión- con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de un tercio de las costas procesales de primera instancia.

b) Se absuelvea don Cecilio del delito de receptación por el que venía siendo acusado y condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

c) Se declaran de oficio dos terceras partes de las costas procesales de primera instancia.

Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.