Sentencia Penal Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 288/2016 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00123/2016

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33004 41 2 2014 0020248

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000288 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Jose Daniel

Procurador/a: D/Dª BEGOÑA FLORES PICHARDO

Abogado/a: D/Dª LIA LEMOS MASSO

Contra: MINISTERIO FISCAL, María del Pilar

Procurador/a: D/Dª , NURIA ARNAIZ LLANA

Abogado/a: D/Dª , VICTORIA CARBAJAL FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 123/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veintiuno de Marzo de dos mil dieciseis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 271/15, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, (Rollo de Apelación nº 288/16), sobre delito de MALTRATO DE OBRA EN EL AMBITO FAMILIAR, siendo parte apelante Jose Daniel , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Flores Pichardo, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. González García, siendo apelado, María del Pilar , representado por el Procurador Sr./Sra. Arnaiz Llana, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Carbajal Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 2 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que CONDENO a Jose Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años.

Asimismo, procede imponer a Jose Daniel la pena de prohibición de aproximarse a María del Pilar , la lugar donde esta resida, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma a menos de 200 metros y comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por tiempo de un año y nueve meses.

Todo ello con expresa imposición a Jose Daniel de las costas procesales causadas, incluyendo en las mismas las correspondientes a la acusación particular'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 288/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia de instancia alega en su primer apartado la vulneración del derecho de defensa por no haberse admitido en el juicio oral la prueba documental que se propuso al comienzo de la sesión, consistente en un Auto de sobreseimiento dictado en otra causa, copia del cual se acompaña al recurso. El motivo es inadmisible ya que la parte se limita a formular dicha alegación adjuntando copia del Auto, pero no pide en el suplico que se admita tal prueba documental en esta alzada. En todo caso, la prueba fue correctamente inadmitida en la instancia pues, si lo que pretende el apelante con su aportación es restar credibilidad a la denunciante, la lectura del Auto evidencia que el archivo se decretó ante la existencia de versiones contradictorias entre los implicados, no porque se hubiera constatado que la versión de María del Pilar era falsa.

SEGUNDO.- El segundo apartado del primer motivo así como el segundo motivo se examinarán conjuntamente, por cuanto en ellos se viene a denunciar error en la valoración de la prueba, alegando que la practicada no autoriza la conclusión alcanzada en la instancia. Tampoco pueden prosperar estos motivos de recurrir. La Sala ha visionado la grabación del acto del juicio y no advierte el yerro valorativo que se denuncia. Antes bien, el Magistrado a quo en un certero ejercicio de las funciones que le confiere el artículo 741 LECrim ha valorado con criterios de lógica y con arreglo a máximas de experiencia la actividad probatoria practicada a su presencia en el acto del juicio oral, con las ventajas de la inmediación de la que carece esta Sala. Frente a ello, el discurso argumental del apelante negando fiabilidad a la denunciante con argumentos tales como que la relación estaba deteriorada y se encontraban en proceso de divorcio no es admisible, pues tal escenario tan solo obliga a ser más cautelosos en la valoración de la prueba, siendo así que el testimonio de la denunciante, detallado y sin fisuras respecto a lo inicialmente manifestado, complementado con el que ofreció la camarera -que a pesar de que en las primeras respuestas en el plenario adujo que no vio más que 'gestos' de los que se hacen 'cuando nos enfadamos', en su declaración del Juzgado de Instrucción manifestó que él le dio una 'colleja', expresión que aunque relativizaba la entidad de la agresión que esta refirió sí encaja con la dinámica comisiva (la denunciante manifestó que el apelante la había agredido en el cuello) siendo así que cuando en el acto del juicio se le ha traído a colación tal declaración sumarial la camarera admite que efectivamente así fue- llevaron al a quo a la convicción exenta de toda duda de que los hechos sucedieron de la manera que se ha declarado probada, no individualizando la Sala causa o razón alguna para rectificar dicha valoración, no desde luego por el testimonio que ofreció la hija del apelante negando que viera tal agresión, pues el visionado de su declaración permite constatar que ofreció un relato a modo de lección aprendida, carente de la menor espontaneidad, secundando incluso con las mismas expresiones lo que dijo su padre, a lo que se une que la menor niega hechos -la mencionada colleja- que han sido referidos por la camarera que ningún interés tiene en perjudicar al acusado (de otro modo, le habría faltado tiempo en el plenario a la camarera para traer esa colleja a colación), pareciendo oportuno recordar aquí las alegaciones que efectuó el letrado del apelante en la comparecencia de la orden de protección sobre la vinculación y cercanía de trato que existía entre la menor y el apelante. Ninguna duda puede existir, por lo demás, en cuanto a que la camarera se está refiriendo en su declaración a los mismos hechos que aquí se juzgan, sin que el planteamiento del apelante en el sentido de que podría estar hablando de otra pareja resista un mínimo análisis crítico ya que, aparte de que la testigo ha visto a los implicados en la Sala y si no fueran ellos así lo habría advertido, resulta patente por la descripción del hecho que hizo la testigo, por el modo en que describió la agresión -una colleja- y hasta por la alusión a que había una niña, que se está refiriendo al suceso de autos (el hecho de que la testigo no acertara al calcular la edad de la niña diciendo que tendría sobre 10 u 11 años cuando realmente tenía 15 es intrascendente a estos efectos, pues no siendo insólito que errara en el cálculo, lo relevante que vio a una niña en el incidente).

TERCERO.- Llegados a este punto, antes de continuar con el examen de los restantes motivos del recurso referidos ya a las penas impuestas y costas procesales, la Sala debe detenerse en la subsunción de la conducta que se efectúa en la sentencia apelada. Aun cuando ello no se analiza en el recurso, huelga decir que cualquier yerro de subsunción de cuya corrección resulten consecuencias favorables al reo debe ser rectificado de oficio. Y tal es lo que sucede en el caso presente.

Razonando esta afirmación, observamos que en el relato de hechos probados de la sentencia se deja constancia de que como consecuencia de la agresión María del Pilar no sufrió lesiones. De hecho, la sentencia no podía contemplar la producción de un resultado lesivo ya que, aparte de que la prueba practicada no reveló otra cosa, ninguna de las acusaciones sostuvo en sus respectivos escritos de acusación que sí se ocasionaron lesiones, con lo cual, si el 'a quo' hubiera incluido en el hecho probado que se produjo algún menoscabo físico estaría vulnerando el principio acusatorio.

Siendo esto así, estando a la regulación vigente en la fecha de los hechos, anterior a la LO 1/2015, esta Sección vino entendiendo que dicha conducta no satisfacía los presupuestos típicos del delito del artículo 153.1 del CP y que si bien podía ser constitutiva de una falta de vejaciones del art. 620 CP no cabría la condena por dicha infracción venial si no se formulaba acusación por la misma. Tal es el criterio plasmado entre otras, en sentencias de esta Sección de 2 de marzo de 2.004 y 23 de mayo de 2.005 , esta última argumentando en los siguientes términos: 'El recurso de apelación que interpone el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria de instancia viene a denunciar infracción por no aplicación del art. 153 del Código Penal a cuyo tenor, con respecto absoluto al relato de Hechos Probados de la recurrida, entiende que debe calificarse el comportamiento enjuiciado. La cuestión suscitada discurre por la vertiente jurídica relacionada con la calificación que merece el actuar del sujeto activo que formalmente, al propinar una bofetada a la víctima que no llega a causarle lesión -hecho probado- describe una vía de hecho que implica, ciertamente, un golpear o maltrato de obra susceptible de ser valorado con arreglo a la previsión legal introducida en aquel precepto del Código Penal con la reforma operada por la L.O. 11/03 de 29 de septiembre y reproducida con la L.O. 1/04 de 28 de diciembre, más esa pretendida tipicidad no es compartida por la Sala, y, por ello, se anticipa, el recurso no puede ser admitido. Aquella reforma del Código Penal fue la correa de transmisión hacia la mayor entidad criminal que supone un hecho calificable como delito, de la falta del núm. 2 del art.617 del mismo código , como reacción del legislador ante el fenómeno de la violencia doméstica, vid. apartado III de la Exposición de Motivos de la citada L.O. 11/03. Ello relaciona la entidad del actuar del sujeto activo con la consideración que debe merecer el resultado producido, como mutación sensible del mundo exterior que viene a coincidir con la lesión del bien jurídico protegido por el precepto penal en cuestión, pudiendo afrontar la naturaleza del tipo como modalidad de las lesiones, en cuyo caso la infracción sería de resultado y tributaria de la efectiva causación de un menoscabo en la integridad psicofísica de la víctima, o como modalidad heterogénea de aquella familia de infracciones, en cuyo caso, al no exigirse ese resultado lesivo material se erigiría en infracción formal, de actividad o de peligro abstracto procurándose la reacción penal que, en definitiva es la que pretende el Ministerio Fiscal aunque no haya lesión. Pues bien, la Sala participa del criterio de que aquella falta del art.617.2 del Código Penal , cuya descripción típica es llevada literalmente al delito del art.153, que se sistematiza bajo la rúbrica de las lesiones, es una infracción de esa familia de las lesiones y exige que como consecuencia de la acción de golpear o maltratar se produzca, naturalísticamente, un menoscabo físico. Con ello se sostiene que el término 'lesión' que refiere el tipo se considera desde una perspectiva naturalística o descriptiva, implicando un resultado perceptible en la víctima pero cuya curación no requiere siquiera una primera asistencia médica. Si la requiere, estaríamos ante la falta del núm. 1 del 617, reflejada en el 153 al referir 'lesión no definida como delito', y si no es tributaria de esa intervención facultativa, pero habiendo lesión -por ejemplo: arañazos, equimosis, hematomas, etc.-, estamos ante el maltrato de obra del núm. 2 del 617, llevado al 153 en su literalidad, según se dijo. En consecuencia, si de la acción sometida a enjuiciamiento, no resultó lesión en los términos indicados, el hecho no se califica con aquél precepto pretendido por la acusación y la absolución deviene por motivos de legalidad. Pero es que, además, así entendido el precepto, se habilita la cobertura de lo que son vejaciones injustas, previstas en el art.620 del Código Penal , ejecutadas cerca de la víctima por la vía de hecho, cuando se actúa físicamente sobre ella sin causar ningún tipo de lesión, ni la derivada del maltrato de obra o de golpearla, actuación que incide en el patrimonio de la dignidad del sujeto activo de manera distinta a las formas en las que se ataca a su honor -para eso está la falta de injurias- y que debe conocer la reacción penal por lo que supone de zaherimiento penalmente reprochable' . Este criterio se ha mantenido a lo largo de los años en sentencias de esta sección de 23 de mayo de 2005 , 15 de octubre de 2008 , 1 de septiembre de 2011 , 27 de febrero de 2013 , 28 de octubre de 2013 , 30 de junio de 2015 , 21 de julio de 2015 etc).

Ciertamente, tras la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015 que ha destipificado las 'vejaciones injustas' salvo cuando se cometen en el ámbito subjetivo del artículo 173.2 CP , un concepto de maltrato de obra como el que vinimos manteniendo determinaría que si entre los implicados en un suceso como el presente -de los que no se deriva menoscabo físico alguno- no existe alguno de los vínculos señalados en el citado precepto, la conducta quedaría impune, lo que sería a todas luces rechazable. Por tal motivo, ha de colegirse que tras la entrada en vigor de la reforma la supresión de la falta de vejaciones entre personas entre las que no existe un vínculo de los del artículo 173.2 CP ha determinado, a su vez, una ampliación del espectro de conductas subsumibles en el maltrato de obra del artículo 147.3 CP -y por ende del artículo 153.1 CP - que ahora incluye cualesquiera acto de maltrato físico aun cuando de él no derive ningún resultado, salvo supuestos excepcionales en los que no se patentice voluntad alguna de menoscabo. Pero lógicamente, esta ampliación de las conductas que entendemos incluidas en el artículo 153.1 CP , en cuanto es tributaria de la mencionada reforma legal, no puede aplicarse retroactivamente a hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en vigor -lo que tuvo lugar el 1 de julio de 2015-, como es el que aquí se juzga. Así se puso de relieve en la sentencia de esta Sección de 1 de septiembre de 2015 en la que tras señalar -en referencia a la situación de impunidad en que quedarían con la nueva regulación aquéllos sucesos como el presente de los que no se derivaran lesiones cuando acontecieran entre personas no vinculadas en los términos del artículo 173.2 CP si se entendiera que siguen siendo constitutivos de vejaciones- que 'no sería lógico tampoco, que en un Estado democrático que proclama la libertad como valor fundacional del sistema de convivencia, el legislador deje sin sanción penal supuestos de ejercicio de la fuerza física o vis in corpore aunque no ocasionen menoscabo físico alguno en el sujeto pasivo',se concluye que 'para los hechos acaecidos a partir de la indicada fecha, habrá de entenderse que en el concepto de maltrato de obra del art. 147.3 del C.p ., y por ende del art. 153.1 del C.p ., tiene cabida toda acción consistente en golpear o maltratar una persona a otra (empujar, zarandear, abofetear) aunque no se le cause ningún resultado, no se produzca ningún menoscabo físico, eso sí, siempre y cuando se patentice en esa acción una voluntad final clara de menoscabo'.

CUARTO.- Por las razones expuestas en el fundamento precedente, el recurso debe ser estimado absolviendo al apelante de los cargos que se dirigieron contra él en méritos de esta causa, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Daniel contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 2 de Avilés en el juicio oral 271/15 del que dimana el presente Rollo, se revoca la expresada resolución, absolviendo al acusado de los cargos que se dirigieron contra él en méritos de esta causa, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.