Sentencia Penal Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 286/2016 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2NA

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0025070

251658240

Apelación Juicio sobre delitos leves 286/2016

Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Alcorcón

Juicio sobre delitos leves 109/2015

Apelante: D./Dña. Ángel Jesús y D./Dña. Anton

Procurador D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y Procurador D./Dña. MARIA VICENTA BERROCAL AVILA

Letrado D./Dña. ESTRELLA LOPEZ PALACIOS y Letrado D./Dña. VIRGINIA LOPEZ NAVARRO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA N.º 123/16

MAGISTRADO:

CARLOS FRAILE COLOMA

En Madrid, a 7 de marzo de 2016.

Vistos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales D.ª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de Ángel Jesús , y por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Vicenta Berrocal Ávila, en nombre y representación de Anton , contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Alcorcón . Han sido partes en la sustanciación del recurso las apelantes citadas y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Alcorcón, con fecha 17 de diciembre de 2015, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Resulta probado y así se declara que: el día 03/09/2014, sobre las 03:45 horas aproximadamente, las personas de Ángel Jesús y Anton , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales guiados por el fin de obtener un beneficio patrimonial injusto, accedieron al portal de viviendas situado en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Alcorcón, pertrechados con una mochila y una bolsa en la que se encontraban: un destornillador plano, un extractor de bombines de cerradura, una llave universal de plástico, una llave de tubo 18/19, una varilla-ganzúa metálica y tres bombines de cerradura. Una vez dentro, se situaron en el inmueble abandonado pero de propiedad ajena a los anteriores, ubicado en el primero izquierda, y allí, comenzaron a clavar un clavo en el bombín de la cerradura para extraer el mismo, si bien, alertados por la presencia de algún vecino, se marcharon del lugar sin llegar a extraer el bombín, dejando abandonado en el portal la bolsa con el destornillador, extractor de bombín, llaves y varilla-ganzúa, y saliendo ambos a la vía pública, donde a los pocos instantes, son avistados por los agentes de policía nacional NUM001 y NUM002 , quienes proceden a interceptar a los mismos, hallándose en su posesión la mochila con el resto de bombines antes mencionados, al tiempo que son requeridos por un vecino de la finca, Sr. Gerardo , quien confirma a los agentes que habla oído ruidos, y cómo posteriormente comprobaron la realidad del clavo insertado en la cerradura del piso NUM003 '.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'1.- CONDENAR A D. Ángel Jesús como autor de un delito leve de usurpación pacífica de bien inmueble que no constituye morada, en grado de tentativa, a la pena de DOS MESES de multa a razón de 3 euros, que suponen un total de 180 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, así como al pago de las costas procesales.

2. - CONDENAR A D. Anton como autor de un delito leve de usurpación pacífica de bien inmueble que no constituye morada, en grado de tentativa, a la pena de DOS MESES de multa a razón de 6 euros, que suponen un total de 360 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, interpusieron recursos de apelación:

La Procuradora de los Tribunales D.ª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de Ángel Jesús , que se solicitó la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente del delito leve por el que en ella es condenado, por los siguientes motivos: 1) error en la apreciación de la prueba que afecta a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo; y 2) aplicación indebida del art. 245.2 del Código Penal .

La Procuradora de los Tribunales D.ª María Vicenta Berrocal Ávila, en nombre y representación de Anton , que se solicitó la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente del delito leve por el que en ella es condenado, alegando, como único motivo, error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos en esta instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las representaciones procesales de Ángel Jesús y Anton se interponen recursos de apelación contra la sentencia del Juzgado de Instrucción n.º 7 de Alcorcón, en la que se condena a los recurrentes como autores de un delito leve de usurpación, previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal .

Alegaciones de la representación procesal de Ángel Jesús :

1) Error en la apreciación de la prueba que afecta a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Ni las pruebas practicadas en el acto del juicio ni tampoco las de la fase de instrucción sirven para acreditar los hechos declarados probados en la sentencia. Es cierto que el atestado recoge que el testigo Gerardo dijo a los agentes que había oído hablar a dos personas que salieron a la carrera del edificio sito en la CALLE000 número NUM004 de Alcorcón, pero tal extremo no fue confirmado en el acto del juicio por dicho testigo, ni tampoco en la declaración prestada en el Juzgado tras suceder los hechos en fecha reciente a los mismos. El testigo que vive en el 4.º D lo que manifestó fue que en el primer piso oyó que había ruidos y se encendía la luz, y decidió bajar a ver lo que pasaba. Que allí no encontró a nadie y que al bajar al portal encontró una bolsa que no llegó a abrir, y a preguntas de las defensas dijo que no pudo ver qué personas podía haber en tal zona, solo el ruido y las luces que se apagaban y se volvían a encender, y que no oyó a nadie hablar en el portal. Luego el testigo no confirma lo que dice el atestado de que oyó hablar a dos personas ni que estas personas salieran corriendo cuando él bajó.

También uno de los policías afirmó que los vio salir del portal, pero tal extremo no fue corroborado por el otro policía actuante, que manifiesta que cuando los estaban identificando por ser altas horas de la noche les requirió el vecino para contarles lo sucedido.

Tanto el recurrente como su compañero manifestaron desde el primer momento, que ellos no llegaron a entrar en ese portal, que mientras estaban allí vieron salir a unos tres o cuatro chicos. Igualmente manifestaron que el destornillador, la llave universal y demás elementos que aparecieron en el portal no eran suyos. Que lo que llevaba Anton en la mochila eran unos bombines para poner en la casa de alquiler de su hermano y el guante de lates que utiliza para tatuar, ya que se dedica habitualmente a tatuar.

Y de la coincidencia de estar a altas horas de la madrugada en las inmediaciones del portal de la CALLE000 NUM004 y portar en una mochila unos bombines no puede imputarse un delito de usurpación del artículo 245 del Código Penal , pues olvida el Juez sentenciador que ese día era fiesta en Alcorcón y como afirman ellos bajaban de la plaza del ayuntamiento.

Tampoco queda acreditado que el recurrente y su amigo Anton portaran la bolsa que aparece abandonada en el portal de la finca, en el propio atestado se recoge que en el cacheo de las pertenencias que portan los dos varones, localizan en la mochila de Anton , los tres bombillos presentados y un guante transparente de lates. Pruebas por las que no se les puede condenar por un delito de usurpación, pues aun en el supuesto de que hubieran sido ellos los que hubieran estado en el portal del citado edificio, no puede presumirse ni el ánimo de lucro que le atribuía el auto de dos de junio del 2015, por las que se acordaba la continuación de las diligencias que dieron origen al presente procedimiento por si los hechos fueran constitutivos de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa, ni el delito de usurpación por el que finalmente acusó el Ministerio Fiscal y por el que se les condena en la sentencia recurrida.

Tal calificación atenta al principio de presunción de inocencia por no haber prueba alguna del ánimo de lucro ni de intención de ocupar una vivienda de pertenencia ajena, máxime si se tiene en cuenta que su legítimo propietario no ha comparecido en juicio para efectuar cualquier declaración.

El testigo de los ruidos y luz en el portal lo que hizo es confirmar la versión que dieron tanto mi representado como el otro coimputado, afirmando que estaban junto a un coche y la policía les estaba preguntando si eran los dueños del coche o qué relación tenían con el coche donde estaban apoyado, pues el testigo afirma que desde el portal vio pasar un coche patrulla a quien llamó la atención y vio cómo estos agentes estaban preguntando a estas personas por un coche o por qué estaban haciendo allí, que estas personas estaban situadas en el exterior del portal a su izquierda pero el testigo ni les vio el rostro ni sabe cuántos eran. No existe pues prueba suficiente que justifique la condena penal.

2) Aplicación indebida del art. 245.2 del Código Penal .

En la sentencia recurrida, se presume tanto la voluntad de ocupar la vivienda l.º-izquierda del edificio de la CALLE000 , como la voluntad de permanencia. Al castigar por tentativa de este delito, se encaja mal con ese ánimo de permanencia exigido por la doctrina jurisprudencial.

Alegaciones de la representación procesal de Anton :

La sentencia apelada está basada en una valoración errónea de la prueba. En el acto de la vista se practicó la testifical de los agentes que realizaron su intervención el día de los hechos, la testifical del vecino del inmueble, Sr. Gerardo y el interrogatorio de los acusados.

Los policías que declaran en el acto de juicio mantienen versiones contradictorias. Uno de ellos declara que vio salir del inmueble a uno de los acusados y el otro que sólo a uno de ellos. El vecino no ve quien realiza los ruidos en la escalera y no ve entrar ni salir a nadie del edificio. El vecino relata que detiene un coche de policía para comentarle los hechos y los agentes declaran que ya estaban en la acera con los detenidos.

No es cierto, y así se recoge en el atestado, que los acusados portaran mochila alguna. La mochila se encontró en el interior del edificio en el suelo. El recurrente portaba una bolsa con unos bombines que eran para cambiar la cerradura de su hermano como expuso desde el momento de su detención. El recurrente tiene domicilio conocido en el que reside con sus padres y donde ha sido notificado para el acto del juicio al que ha acudido.

Desde luego no se cumplen los requisitos exigidos para entender la comisión de un delito de usurpación. No hay ocupación, no hay requerimiento fehaciente para el desalojo del a vivienda y en definitiva no se ha demostrado la intención de ocupar inmueble alguno.

No hay elementos subjetivos que desvirtúen el principio de inocencia que propugna nuestra Constitución y que no han sido debidamente acreditados los hechos que se imputan al recurrente, toda vez que los policías incurren en contradicciones, y a la vez lo declarado por estos es contradictorio a lo declarado por el testigo y vecino de la finca.

SEGUNDO.- Los recursos no pueden ser estimados. No se encuentran, tras el examen de las actuaciones y de la grabación del juicio, errores en la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada, ni que esta vulnere los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 , (con cita de las SSTS núms. 991/12 de 27 de noviembre , 915/12 de 15 de noviembre , 871/12 de 25 de octubre , 820/12 de 24 de octubre , 819/12 de 10 de octubre , 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , 542/12 de 21 de junio , 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ), el contenido constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia es el siguiente:

1º.- En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.

Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

2º.- Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

3º.- Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

4º.- Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y estas concurren cuando, aun no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a esta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

5º.- Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia... cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

En el presente caso, tras el examen de las actuaciones y de la grabación del juicio, podemos concluir que la condena de los recurrentes se basa en pruebas válidas, practicadas en el juicio oral en condiciones de contradicción, igualdad y publicidad, y que dichas pruebas tienen un contenido incriminatorio que sustenta de manera lógica y coherente el pronunciamiento condenatorio para ambos acusados, sin margen alguno a la duda, tanto en cuanto la existencia de la infracción penal como a la participación de los acusados.

A este respecto, es preciso señalar que, dado que no existen testigos directos de los hechos -nadie vio a los recurrentes violentar la puerta de entrada a la vivienda- y tampoco hay prueba directa de la intención de ocupar el inmueble con voluntad de permanecer en él, la condena de los recurrentes por el delito de usurpación se sustenta en pruebas indirectas. Los elementos indiciarios a tener en cuenta son los siguientes: 1) los recurrentes no viven en el inmueble en el que se encuentra situada la vivienda, cuya cerradura fue violentada el día de autos, instantes antes de la detención de aquellos; 2) los recurrentes no han dado explicación alguna mínimamente convincente al hecho de encontrarse en el edificio a altas horas de la madrugada; 3) en el momento en el que fueron sorprendidos por la Policía, cuando salían de dicho edificio, llevaban consigo tres bombines de cerradura y un guante; 4) en el portal del inmueble, la Policía localizó múltiples herramientas de cerrajería.

Tales indicios han quedado acreditados por prueba directa. Así, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía han declarado que vieron salir a los acusados del inmueble y procedieron a su identificación, ocupándoles los tres bombines de cerradura y el guante. Asimismo, señalan los funcionarios que en el portal hallaron una bolsa con múltiples herramientas de cerrajería. Y, por otro lado, el testigo Gerardo manifiesta que, momentos antes de la intervención policial, habían llamado al portero automático del inmueble y que él había abierto la puerta; que poco después oyó ruidos en uno de los pisos inferiores al suyo y bajó a la calle, y que observó que la Policía estaba identificando a dos personas.

De los anteriores elementos, se infiere sin resquicio a la duda, en primer lugar, que los acusados fueron los que accedieron al edificio, tras franquearles la entrada el testigo, puesto que ni este ni los agentes vieron que hubiese ninguna otra persona en las zonas comunes del inmueble. En segundo lugar, y por la misma razón, a la que se añade la intervención en poder de uno de los recurrentes de los bombines de cerradura y del resto de herramientas encontradas en el portal, que los acusados fueron los que violentaron la cerradura de la vivienda. Y, en tercer lugar, puesto que esta estaba vacía y los acusados llevaban consigo los bombines, que el propósito al violentar la puerta de entrada no era otro que el de ocuparla de modo prolongado. Que los bombines pretendían colocarlos en la vivienda, es un hecho que se desprende con claridad del conjunto de las herramientas de cerrajería intervenidas, todas ellas necesariamente introducidas en el inmueble por los acusados, dado que no había en el lugar otras personas y además concuerda con la posesión de los mencionados bombines por parte de uno de los acusados en el momento de la intervención policial. Este hecho, unido a la falta de acreditación de un domicilio por los acusados en el momento de los hechos, ya que, como se destaca en la sentencia apelada, ambos facilitaron el mismo para notificaciones, resultando infructuosas en él las citaciones a juicio, acredita el dolo constitutivo del delito de usurpación del art. 245.2 del Código Penal , por lo que, concurriendo todos los elementos del mencionado delito, la sentencia ha de ser necesariamente confirmada.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales D.ª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de Ángel Jesús , y por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Vicenta Berrocal Ávila, en nombre y representación de Anton , contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Alcorcón , confirmo íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.