Sentencia Penal Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 203/2016 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0014796

251658240

Apelación Juicio de Faltas 203/2016

Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid

Juicio de Faltas 527/2015

Apelante: D./Dña. Felix

Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL VELASCO LAHUERTA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 123/16

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 19 febrero de 2016.

El Ilmo. Sr. Magistrado de la Audiencia Provincial Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ, actuando como Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2, párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la sentencia dictada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, con fecha 26 de junio de 2015 , en el Juicio de Faltas seguido ante dicho Juzgado bajo el número 527/15, habiendo sido apelante Felix y apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la sentencia apelada se establecen como HECHOSPROBADOSque: 'Queda probado y así se declara expresamente que sobre las 14:00 horas del día 21 de diciembre de 2014 y tras un incidente por el aparcamiento en la calle Fray Luis de León, esquina con Embajadores, se origina una discusión entre José y Felix , que termina en un forcejeo mutuo en el que el primero da un golpe en la cara al segundo y éste también le golpea al primero en la cabeza cayendo al suelo.

A consecuencia de los golpes mutuos José resultó con lesiones que curaron a los 10 días y Felix con lesiones que curaron a los 3 días'.

Y el FALLOes del tenor siguiente: 'Que debo condenar y condeno a José y Felix como autores responsables de una falta de lesiones, tipificada en el artículo 617.1 del Código Penal a la pena de UN MES DE MULTA, a cada uno, con una cuota diaria de cuatro euros por día de sanción, condenando también al pago de las costas procesales y que indemnice José a Felix en 150 euros, y éste último deberá indemnizar al primero en 500 euros.

Si los condenados no satisfacen la multa voluntariamnete o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de localicazión permanente por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá sustituirse por trabajos en beneficio de la comunidad conforme determina el art. 53 CP .'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial por el referido apelante. Remitidas las actuaciones a esta Sección Vigesimotercera se formó el correspondiente Rollo de Sala con el número 203/16; señalándose para resolución el día 19 de febrero de 2016.

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de Felix se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Instrucción que le condena como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , alegando que se ha producido un error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia pues hubo una agresión ilegítima previa de la otra parte limitándose el recurrente a defenderse en los términos del artículo 20-4 del Código Penal (circunstancia de legítima defensa). Entiende el recurrente infringido el artículo 617.1 del Código Penal , así como del artículo 20-4 por inaplicación del mismo.

Estima esta Sala que el motivo alegado por el recurrente debe ser desestimado de manera íntegra pues la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción se basa la sentencia se basa precisamente en las declaraciones de ambas intervinientes, manifestaciones que se completan y se complementan por los partes iniciales médicos existentes en las actuaciones, sin que pueda aducirse como un factor importante o esencial a la hora de poder delimitar las responsabilidades penales de una u otra en el sentido de poder exonerar a cualquiera de ellas la circunstancia de quien empezara primero la agresión, pues la constancia de que existió una discusión verbal entre ambas partes como consecuencia de una plaza de aparcamiento, tras lo cual llegó la agresión hace ciertamente irrelevante a los efectos anteriormente señalados cuál fue el origen o quien agredió primero, si la recurrente o la otra persona. En este sentido por lo tanto, no existe ningún error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia, sino que la misma se realiza conforme al criterio jurisprudencial según el cual ' los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la L.E.Crim . 'no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...', y es por esa razón por la que '...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...', inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no '...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia...' ( STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es '...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados' ( STS 10-2-1997 ), o como señala la STS de 18-7-1997 '...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...'. Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que 'es función del Juez 'a quo' valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que 'la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los 'dueños de la valoración', sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración'. Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas '.Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que '...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia'.Procede por lo tanto desestimar el motivo alegado en el recurso.

SEGUNDO.-Por otro lado, y a la vista de lo anterior, y de que ha quedado plenamente acreditado que existió una discusión entre ambas partes a la que siguió una agresión mutua, ello descarta por sí mismo la apreciación de la circunstancia eximente de legítima defensa, artículo 20-4 del Código Penal al no concurrir todos los elementos necesarios para dicha apreciación, por cuanto que el ánimo del recurrente no fue exclusivamente el de defenderse sino también agredir a la otra parte, voluntad que excluye la legítima defensa, pues en ese caso ambas personas se hacen perfectamente responsables de sus actos y asumen las consecuencias de los mismos. Con carácter general ,y más concretamente en lo que se refiere a los elementos necesarios para su estimación de dicha circunstancia modificadora de la responsabilidad criminal, la STS de 23-11-2001 enumera de forma sucinta los elementos que deben concurrir en la legítima defensa haciendo hincapié en la agresión ilegítima, y así dice '...la legítima defensa, como es sobradamente conocido, constituye una circunstancia que puede eximir o atenuar la responsabilidad criminal de las personas en los delitos contra la vida, la integridad, el honor u otros derechos subjetivos. En cuanto eximente, requiere para su apreciación: existencia de una agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor ( art. 20.4º Código Penal ). Si no concurriere alguno de los dos últimos requisitos, la legítima defensa puede valorarse como circunstancia atenuante ( art. 21.1ª Código Penal ). Lo que nunca puede faltar para que podamos hablar de legítima defensa -tanto completa como incompleta- es el requisito de la agresión ilegítima. Si ésta no concurre, no puede hablarse, en forma alguna, de legítima defensa. La jurisprudencia sobre esta materia es clara, pacífica y consolidada. Dice, en este sentido, la sentencia de 24 de septiembre de 1994 (RJ 19947183) que, para la apreciación de la legítima defensa, «tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder». Agresión que, por lo demás, ha de ser «objetiva», «injustificada», «actual e inminente».

En idéntico sentido la STS de 14 de enero del 2002 advierte que '...la Jurisprudencia de esta Sala II viene reiteradamente afirmando que entre los requisitos que han de concurrir para que se pueda apreciar la eximente de legítima defensa, ya sea como completa o incompleta, se incluye el denominado «estado jurídico de defensa» o «estado de necesidad defensiva», o sea, que es menester que concurra, como elemento «sine qua non», el de que sea necesaria. Ello presupone la existencia de una agresión ilegítima, real y actual que implique un riesgo para la vida o la integridad personal de quien se defiende, por lo que no es de apreciar la eximente cuando la reacción defensiva se produce antes de la inminencia del ataque o de la producción de la situación de riesgo, como tampoco cuando dicha situación hubiese cesado (TS 2.ª S. 9 junio 1995 [RJ 19954553]).' Por otra parte la STS de 8 de marzo del 2002 , recordando una jurisprudencia anterior, explicita la doctrina acerca de la necesidad racional de la defensa y de la proporcionalidad de la misma al decir que '... 1.Antes de analizar la cuestión recordemos los elementos necesarios para estimar justificada la conducta de defensa, esto es, para considerar justa la lesión del bien jurídico que se ocasiona al agresor (causa de justificación). En este sentido y en lo relativo al alcance de la expresión «necesidad racional del medio empleado», nos dice la S. de fecha 3-12-2001 núm. 2276/2001 :

«1.-La expresión generalmente ha sido entendida en un dúplice sentido: como 'necesidad de defensa' y 'necesidad y proporcionalidad' de los medios empleados para cumplir los fines defensivos.

La primera exigencia constituye elemento fundamental para la estimación de la eximente, pues si no hay nada que defender no cabe la legítima defensa ni completa, ni incompleta, como sería el caso del que ataca al agresor que huye, reacción calificable de vindicativa, pero no de defensiva. Sería preciso que, sobre bienes jurídicos propios o ajenos susceptibles de protección, se cerniera un riesgo o peligro real y actual, que persiste, de tal suerte que hiciera necesaria la reacción defensiva, para impedirlo o eliminarlo.

2. - El segundo aspecto a que se refiere el concepto legal apunta a la necesidad de que los medios que el defensor utilice para rechazar la agresión sean los menos gravosos de los disponibles, esto es, los racionalmente necesarios.

De no figurar este condicionamiento legal los bienes jurídicos del agresor quedarían desprotegidos del derecho, si por razón de la agresión realizada, cualquier defensor pudiera desconocerlos, mediante reacciones innecesarias sin límite. Entonces nos hallaríamos ante un exceso en la defensa.

Ni que decir tiene que tampoco debe existir una cabal o matemática proporción, por otro lado difícilmente ponderable, entre el ataque y la defensa.

La racionalidad del medio reactivo ha de subordinarse en cada momento, a la especial situación del agredido que se defiende o del tercero que actúa en su defensa, a efectos de concretar los medios defensivos utilizables más apropiados a partir de cuya perspectiva (contemplación ex ante) debe valorarse la racionalidad de la reacción defensiva.

En más de una ocasión no cabrá una excogitación de medios que, bien por la rapidez y sorpresa del ataque, bien por la limitación de los instrumentos defensivos disponibles o bien por la situación anímica del que se halla inmerso en la defensa, no será posible realizar».'

La STS de 30-1-2006 insiste en el primero de los requisitos imprescindibles, la agresión ilegítima, diciendo que '...Constituye requisito fundamental de la legítima defensa la llamada «situación de defensa» que surge, precisamente, de la agresión ilegítima, conditio sine qua non de la eximente en sus dos versiones completa e incompleta. Al definir la agresión ilegítima tanto debe huirse de su identificación con lesión jurídica, por su vaguedad, como restringirla al estrecho concepto de acometimiento en su significación material o física; es todo acto -ataque o inmisión violenta en la esfera de los demás- que tienda a lesionar o poner en peligro un bien jurídico tutelado, y exige como elemento subjetivo la voluntad o dolo agresivo, pues sin esta intención la reacción defensiva no tendría sentido...'.Por lo que se refiere a la necesidad racional del medio empleado, la STS de 27-3-2006 es explícita y detallada en cuanto a sus condiciones, diciendo que '...La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima 'constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo', juicio de valor que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de tales medios materiales como a las circunstancias del caso concreto, pues según la jurisprudencia 'el Código (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio'. Y es que se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión, posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que 'no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa', no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es (que) cuando la Ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser racional 'ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa'. Por tanto para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva 'ex ante'. En este sentido se pronuncia, entre otras la STS 29.1199 (RJ 19999694), al destacar que el art. 20.4 CP no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra 'proporcionalidad' no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la Ley expresamente requiere para la defensa es la 'necesidad racional del medio empleado' para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS 29.2 (RJ 20001154 ) y 16.11.2000 (RJ 200010657 ) y 6.4.2001 (RJ 2001 3348), no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada. Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS 614/2004 de 12.5 (RJ 20043770) que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.» Otra sentencia nuestra, la 1053/2002, de 5 de junio (RJ 20025586), dice así: «Conviene añadir aquí, para evitar confusiones, que, a diferencia de los casos de estado de necesidad, en estos supuestos de legítima defensa no es necesario que haya homogeneidad entre el medio utilizado para defenderse en relación a aquel que usó el agresor en su ataque. Se permite usar el que se tenga a la propia disposición, aunque sea más vulnerante, salvo casos extremos de desproporción manifiesta (por ejemplo, no cabe hablar de legítima defensa contra una bofetada mediante el uso de un arma de fuego), con tal de que no haya otro menos lesivo y asimismo de resultado previsiblemente eficaz.» Véase también el fundamento de derecho 3º de la sentencia nuestra 231/2004, de 26 de febrero (RJ 20042063), que considera que falta este requisito en un caso en que se respondió a un mero empujón con «la brutal reacción de un navajazo en zona sensible y vital del cuerpo».

Por otro lado, y en cuanto a la posible apreciación de la eximente de legítima defensa prevista en el artículo 20-4 del C. Penal , la jurisprudencia la excluye en los casos de riña mutuamente aceptada, y así lo declara expresamente la STS de 2-12-2005 cuando afirma que '...Es de todos conocido que en casos de riña mutuamente aceptada los tribunales excluyen la legítima defensa y en nada se justifica la actuación agresiva de unos y otros implicados...',y sigue insistiendo la referida sentencia en que '...Tampoco puede dar base tal estado a una legítima defensa completa o incompleta, cuando de principio los dos bandos estaban dispuestos a agredirse o enzarzarse en pelea y como esta Sala ha dicho una y otra vez, en riña recíprocamente aceptada no cabe legítima defensa, por convertirse los contrincantes en mutuos agresores, siendo el propósito de cada uno de los participes producir daño al contrario y no eliminar el peligro de que se lo produzcan a él, rechazando o zafándose del ataque...'.Igualmente la STS de 26-10-2005 se pronuncia, tras hacer una reflexión acerca de la legítima defensa, en el mismo sentido diciendo que '...En efecto, en términos generales y con carácter previo, debemos precisar que esa eximente, como causa excluyente de la antijuridicidad o causa de justificación tal como señala la STS 3.6.2003 (RJ 20034287), está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como ya dijo la Sentencia de 2 de octubre de 1981 (RJ 19813597), no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor («animus necandi o laedendi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16.11 (RJ 2000 10657), esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella. Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS 12.7.94 [RJ 19946362]). Igualmente, en situaciones de mutuo acometimiento y recíproca agresión, elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa o incompleta, al faltar el requisito «sine qua non», básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres -como antes se dijo- de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido, al erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la coyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión. Como se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de averiguar «la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión», ( SSTS 399/2003 de 13.3 [RJ 20032903 ], 7.4.2001 [ RJ 2001 9806 ], 312/2001 de 1.3 [RJ 20011913 ], 813/93 de 7.4 [RJ 19933057]), y tal supuesto, en que se admite la legítima defensa, se añade el en que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques desmedidos o armas peligrosas, con los que no contaba, supuesto en el que puede surgir la situación de legítima defensa en la riña aceptada, en cuanto al exceso en la agresión provoca en la entonces víctima la intensificación del ánimo de defensa que se sobrepone y anula al ofensivo... Pues bien, el recurrente no respeta el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige el motivo del art. 849.1 LECrim (LEG 188216) que obliga a partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la presunción de inocencia. Así en dicho relato de hechos probados se recoge que si bien la intervención inicial del recurrente fue para evitar una pelea entre Vicente y Jose Luis , pues el primero le había propinado un empujón al segundo, y sabia que estaban enemistados. A continuación se inició una reyerta entre Vicente y el recurrente Carlos José «quienes se agredieron mutuamente, cayendo al suelo enrejillado de la pasarela, tras levantarse ambos Vicente sacó la pistola reglamentaria y montándola apuntó a Carlos José que se abalanzó sobre aquel dándole un manotazo y logrando tirarle el arma». En consecuencia se describe una situación de mutua agresión excluyente de legítima defensa. El empujón dado a un tercero justificaba inicialmente la intervención del recurrente pero no su reacción posterior, aceptando la pelea con mutuas agresiones...'. Igualmente se pronuncia la STS de 8-11-2005 cuando afirma que '...Sin que pueda apreciarse la concurrencia de la legítima defensa aducida por la defensa, ya como eximente completa del núm. 4 del artículo 20 ya como eximente incompleta del núm. 1 del artículo 21, ambos del Código Penal , por cuanto por un lado es continua y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo la que establece que la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta ( Sentencias del T S núm. 813/2003 de 6 de junio [ RJ 20035548]; núm. 2123/2001 de 15 de noviembre [ RJ 2002944]; núm. 1897/2001 de 16 de octubre [RJ 200110175]; 13-12- 2000 [RJ 200010174]; 04-03-1999 [RJ 19991950], etc.)...'.La STS de 2-10-2005 también sigue este criterio cuando dice que '...Así las cosas aparece que la pelea corporal fue aceptada libremente por ambos contendientes, sin que pueda afirmarse que José fuera forzado a esa aceptación. Y no aparece que la actuación de uno determinara un cambio cualitativo en la situación originaria de los contendientes por lo que concierne a los medios o los modos empleados en la pelea. Se dio así la situación de riña mutuamente aceptada, que excluye, al no concurrir excepción alguna para ello, la legítima defensa; véanse sentencias de 26/02/2001 (RJ 20012319 ), 13/03/2003 (RJ 20032903 ) y 05/04/1995 (RJ 19952821), TS Por lo que no cupo apreciar la circunstancia de justificación...'.Por último citar la STS de 17-3-2004 que señala que '...La doctrina de esta Sala ha afirmado que la agresión ilegítima, que por sus características de actualidad o inminencia determina la necesidad de la defensa, es requisito imprescindible para que pueda estimarse la eximente completa o incompleta de legítima defensa, salvo los casos de error en la agresión o legítima defensa putativa. Asimismo, ha estimado que no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero [RJ 20032047])...'.Debe pues desestimarse el motivo alegado en el recurso.

SEGUNDO.-Ahora bien, dicho lo anterior, nos encontramos con que los hechos enjuiciados ocurrieron antes de la vigencia de la Ley Orgánica 1/2015 modificadora del Código Penal, estableciéndose en dicha normal, y más concretamente en la Disposición Transitoria Cuarta, apartado segundo, un régimen transitorio para aquellos hechos tipificados como falta, ocurridos antes de la entrada en vigor de dicha ley y enjuiciados posteriormente al 1 de julio de 2015, como sucede en el presente caso. La interpretación que se ha dado por el Tribunal Supremo está expresada recientemente en la STS de 15-1-2016 que señala, en un supuesto de lesiones dolosas, que es aplicable igualmente al caso que nos ocupa, que '... sucede sin embargo que la conducta de lesiones leves tipificada en el artículo 617.1 vigente en la comisión de los hechos, no ha sido despenalizada por Ley Orgánica 1/2015 . Ha sido trasladada como delito leve al artículo 147.2 con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista. Pero sometida a una condición de perseguibilidad la denuncia del agraviado ( artículo 147.4 CP), lo que determina la operatividad del apartado 2 de la Disposición Transitoria Cuarta: 'la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta ley por hechos que resulten por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejado una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asisten, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado , con el visto del Ministerio Fiscal...'.

Y sigue diciendo la referida sentencia del TS que '... aún sustanciada la conexidad en el interior de un proceso por delito, estamos ante la tramitación de una falta, donde la actividad típica que sancionaba se halla ahora sometida al régimen de denuncia previa, donde solo cabe pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil. Conforme al entendimiento habitual de los Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria que reproduce los términos de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 3/1989, de 21 de junio , equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncias del agraviado, por lo que suprime toda la posibilidad de conllevar los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia al procedimiento se debe archivar...'.Criterio que es el seguido también en la STS 108/2015, de 11 de noviembre .

Dicha doctrina jurisprudencial ha de aplicarse al caso que nos ocupa, lo que hace que debamos estimar el recurso y absolver al denunciado de la falta de lesiones, y por extensión aunque José no haya interpuesto recurso de apelación, pues la falta de lesiones antes prevista en el artículo 617.1 del Código Penal , ha pasado a ser ahora el delito leve tipificado en el artículo 147.2 del mismo texto legal , sometido al régimen de denuncia previa, debiendo seguirse únicamente por la responsabilidad civil, la cual se mantiene la fijada en la sentencia por entender que la misma es adecuada y proporcionada a la entidad y gravedad de los hechos y a la entidad de los perjuicios lesivos causados en ambas partes.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Que debía estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Don Miguel Ángel Velasco Huerta en nombre de Felix , debemos revocar parcialmente la sentencia den fecha 26 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid , en el sentido de absolver de la falta de lesiones a Felix y José de la falta de lesiones que se les venía imputando ,manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas tanto en la primera instancia como en la presente alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado 'a quo' a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día 22/02/2016 asistido de mí la Secretaria. Doy fe.