Sentencia Penal Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 308/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: FJM

Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves

Nº Rollo: 0000308/2016

NIG: 3801741220150004830

Resolución:Sentencia 000123/2016

Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0001130/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Granadilla de Abona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Candido Jose Corsino Garcia Busto

Apelante Hipolito Fernando Javier Mora Bonnet

SENTENCIA

Iltmo. Sr.

PRESIDENTE.

D. Francisco Javier MULERO FLORES

En Santa Cruz de Tenerife a 31 de marzo de 2016.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación 308/2016 de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Granadilla de Abona en el Juicio sobre delito leve nº 1130/2015, habiendo sido partes, como apelante, Dº Hipolito , y de otra como apelado, Dº Candido .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Granadilla de Abona en el Juicio sobre delitos leves de referencia, se dictó sentencia con fecha de 18 de febrero de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que mostrando mi conformidad con la pena interesada por la acusación particular por el delito de amenazas, debo CONDENAR Y CONDENO a D. Hipolito como autor de un delito leve de amenazas de carácter leve del art. 171.7º del CP , a la pena de 3 meses de multa a razón de 6 euros diarios y a las costas causadas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se recogen como HECHOS PROBADOS:'Ha quedado probado que en fecha del día 12 de agosto de 2015 D. Hipolito dirigió al móvil del Sr. Candido y por la aplicación del sistema Watassup una1 serie de mensajes de contenido amenazante de naturaleza un tanto indeterminada pero no lesivos para la vida e integridad física pero sí dirigidos a su integridas moral y a su honorabilidad y con el objetivo de alcanzar sus fines, cualesquiera que éstos pudieran ser, dirigiendo la intimación contra el ánimo del denunciante para menoscabar su voluntad y favorecer sus intereses. Los hechos quedaron probados a través de las pruebas practicadas y que obran en autos ( muestra de los mensajes y contrastación con los fotografiados por la policía en el día de los hechos, además de su propia declaración reafirmándose en la declaración prestada en la policía). Los hechos han quedado probados'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dº Hipolito , mediante escrito de 29 de febrero de 2016 el cual una vez admitido y conferido el traslado a las demás partes, tras ser impugnado por la defensa del Sr. Candido , se acordó por resolución de 16 de marzo elevarse los autos a este Tribunal.

Una vez tuvo entrada en la Sección de la Audiencia el 28 de marzo de 2016 de designó ponente y se señaló fecha la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

UNICO.- No se aceptan los de la sentencia impugnada por razones que se exponen a continuación.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Dº Hipolito , su impugnación planteada frente a la sentencia que le condena como autor de un delito leve de amenazas de carácter leve del art. 171.7º del C.P . a la pena de multa de tres meses a razón de 6 euros de cuota diarios y costas, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generadora de indefensión al amparo de lo dispuesto en el art. 24 CE y error en la valoración de la prueba, por una redacción insuficiente de los hechos probados, al no contener las supuestas y concretas expresiones o gestos amenazadores, formulando el hecho probado con indeterminación y careciendo de motivación, suponiendo tal motivo un quebrantamiento de las garantías procesales, interesando la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento de haberse cometido el vicio señalado, y con carácter subsidiario se alega la desproporción de la pena de multa impuesta.

1º.- Es cierto que para que este órgano pueda llevar a cabo la labor encomendada en el recurso de apelación, es preciso que la sentencia contenga un relato de hechos probados completo, con el fin de poder examinar, dentro de las funciones de control, sí el Juez a quo ha efectuado una adecuada y lógica labor interpretativa de la prueba practicada y su plasmación en los hechos probados y una correcta calificación jurídica de esos hechos declarados probados o labor de subsunción de los hechos declarados probados en la norma penal.

El TS ha sido preciso al señalar, entre otras, en la STS núm. 643/2009 de 18 de junio de 2009 que 'El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquéllos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continúan por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquellas que eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción'. 'Todos estos elementos deben formar parte del 'factum' porque todos ellos conforman la 'verdad jurídica' obtenida por el Tribunal sentenciador'. Su incorporación permiten su contraste cuando sean cuestionados a través de la vía de los recursos ( STS. 1752/2000 de 17.11 , 283/2002 de 12.2 ). Por el contrario, su omisión imposibilita todo control no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley. 'En este sentido la STS. 945/2004 de 23.7 , señaló que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión, no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente'.

En definitiva, la Jurisprudencia ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo: a) que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados. b) que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados. c) que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y d) que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

2º.- Por otro lado, el desarrollo argumental del motivo de nulidad esgrimido hace necesario recordar, como ha precisado el TS (ver entre otras SSTS. 689/2014 de 21.10 y 849/2013 de 12.11 ), que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 LOPJ , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

La indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

3º.- A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, de la lectura de la sentencia recurrida se extrae del apartado de hechos probados que 'el recurrente el día 12 de agosto de 2015 remitió al denunciante una serie de mensajes utilizando la aplicación del teléfono móvil Wassahp'. Se desconoce el contenido de los mismos y nada se dice de la intención que tuvo el recurrente en su remisión. Se afirma en los hechos probados que ' los mensajes tienen un contenido amenazante de naturaleza un tanto indeterminada pero no lesivos para la vida e integridad física pero sí dirigidos a su integridad moral y su honorabilidad y con el objetivo de alcanzar sus fines, cualesquiera que éstos pudieran ser...para menoscabar su voluntad y favorecer sus intereses'.

La técnica de integración del factum con los fundamentos es rechazada por el TS en los supuestos de sentencias condenatorias, admitiéndose en supuestos en que sea favorable al reo, más la técnica de integración con el atestado, es claramente desconocida y no obedece a ningún método válido. Y en el presente caso, si uno quiere saber qué mensaje se le remitió y cual sería su intención, habría que localizarlo en la denuncia, desconociendo sí toda o parte de ella se ha dado por acreditada.

Como ha dicho el TS, ni siquiera acudiendo al asumido expediente de la inadecuada ubicación de los elementos fácticos en la fundamentación jurídica es posible calificar de aceptable, la estructura silogística de la que es primera premisa el 'factum' de toda sentencia dado que -según expresan las Sentencias de 19-10 y 4-12- 2000 - la citada irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que por prescindirse absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el art. 238.3º L.O.P.J ., se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial, pues la radical e insubsanable omisión de los hechos probados que ordena el citado art. 142 LECr , no sólo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el art. 851.1 de la Ley Procesal , sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, como presupuesto básico que es de la subsunción y del fallo. De este modo, la redacción de los hechos probados de la combatida permite afirmar la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que ha de establecerse el silogismo judicial que la sentencia representa'.

Es por ello que el TS, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril , y 945/2004, de 23 de julio , ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23 , 7 , 302/2003 de 25.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Y a a contrario sensu, no cabe integrar el factum con los razonamientos jurídicos, cuando es en perjuicio del reo, y menos aún integrarlo con aspectos existentes fuera del texto de la sentencia, pues ello genera una clara indefensión.

De modo que, hemos de reconocer con el recurrente, que una alteración del contenido de la sentencia, respectivamente dividido, en hechos probados, fundamentos jurídicos y fallo, conforme a los arts. 142 de la Ley procesal y 248.3 de la Orgánica del Poder Judicial, puede implicar una indefensión del mismo puesto que no puede emplear las vías de impugnación respectivamente previstas en la Ley procesal para impugnar la sentencia, en este caso, condenatoria.

El motivo ha de ser acogido, no siendo pues preciso entrar a examinar el resto de los aducidos al estimarse el vicio de nulidad esgrimido, debiendo reponerse las actuaciones al momento procesal en que el mismo se cometió, sin necesidad de volver a celebrar el juicio, debiendo el mismo Juez redactar nuevamente la sentencia incluyendo de forma expresa en el relato de hechos probados, los datos fácticos, objetivos y subjetivos, que le han quedado acreditados.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la ey de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- ACUERDO ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Hipolito , y

2º.- DECLARAR la nulidad de la sentencia 18 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Granadilla de Abona en el Juicio sobre delitos leves 1130/2015.

3º RETROTRAER las actuaciones al momento de cometer el vicio de nulidad, debiendo dictar nuevamente el mismo Juez sentencia sin necesidad de celebrar nuevamente la vista

4º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.