Sentencia Penal Nº 123/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 109/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00123/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

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Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

Equipo/usuario: EC

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 43 2 2011 0012186

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000109 /2017

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000088 /2016

RECURRENTE: Maximo

Procurador/a: VICTORIA PUERTAS MOSQUERA

Abogado/a: MARIA BELEN HOSPIDO LOBEIRAS

RECURRIDO/A: Salome

Procurador/a: MARIA TRINIDAD CALVO RIVAS

Abogado/a:

SENTENCIA Nº123/2017

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSE GOMEZ REY

D. JORGE CID CARBALLO

En Santiago de Compostela, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº1 de Santiago de Compostela, por delito de AMENAZAS, siendo partes, como apelante Maximo , representado por la Procuradora Sra. Puertas Mosquera, al que se ha adherido el MINISTERIO FISCAL y, como apelado Salome , representada por la Procuradora Sra. Calvo Rivas, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSE GOMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, con fecha catorce de octubre de dos mil dieciséis dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Quedebo absolver y absuelvoa Salome de los delitos de que ha sido acusada; declarándose de oficio las costas procesales.

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Maximo , que fue admitido en ambos efectos, al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia que son del siguiente tenor literal:

'Resulta probado y así se declara que Maximo , psiquiatra de profesión, tuvo como paciente a Salome desde marzo de 1998 a julio de 2007, a quien trató de un trastorno de ideas delirantes o psicosis paranoide. Momento aquel en que Maximo ante las reticencias de la paciente a seguir el tratamiento pautado y a su intervención en el proceso judicial de separación de Salome consideró contraproducente el mantenimiento de la relación profesional y oportuno que siguiese a tratamiento con otros profesionales. Decisión que no aceptó inicialmente Salome intentando contactar con Maximo hasta septiembre-octubre del año 2007.

Pasados unos tres años, inesperadamente, Salome en fecha de 8 de septiembre de 2010 reinicia los intentos de contacto con Maximo , a través de llamadas a su consulta y a su teléfono móvil profesional nº NUM000 . Y ante la falta de respuesta, inicia el envío continuado, hasta el 16 de septiembre de 2011, desde el teléfono móvil nº NUM001 , de mensajes de carácter personal con constante referencial a la persona de Maximo , incluso con críticas a la actuación de éste durante el período que mantuvieron la relación profesional. Unos días después Salome traslada a una hermana suya, Palmira , y a un facultativo del Centro Médico 'La Rosaleda', la idea de que Maximo la había intentado matar, y a través de llamadas al centro psiquiátrico 'La Robleda', dónde había estado ingresada, la de que había sido violada por Maximo . Posteriormente, el día 1 de octubre de 2011 Salome realizó diversas llamadas al teléfono de la consulta de Maximo , dejando mensajes en el contestador en el que le llamaba 'genocida', 'nazi de mierda', 'mente criminal', 'puto psiquiatra', 'psiquiatra de mierda' o 'asesino', y, además, manifestaba deseos de 'descuartizarlo' o 'trocearlo'.

Ese acoso acabó provocando en Maximo un grave cuadro de ansiedad compatible con un trastorno por estrés postraumático, que se prolongó en el tiempo seis meses y por el que precisó de seguimiento psicológico y farmacológico.'

Fundamentos

PRIMERO.-Como nos encontramos ante la impugnación de una sentencia de contenido absolutorio hemos de recordar, con cita, entre otras muchas, de la Sentencia del Tribunal Constitucional 182/2007, de 10 de septiembre , que 'Es doctrina ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero , 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo , o 114/2006, de 5 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena ( STC 217/2006, de 3 de julio , FJ 1). En consecuencia, y a sensu contrario, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina, y no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental, cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( STC 40/2004 , de 22 de marzo , FJ 5; 59/2005 , de 14 de marzo , FJ 3; 75/2006 , de 13 de marzo , FJ 2).

Extendiendo incluso esta limitación a la valoración de otro tipo de pruebas, que no son estrictamente de naturaleza personal, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 2 de abril de 2014 y 4 de junio de 2014, con abundante cita de resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , reitera la imposibilidad de revocar una sentencia de contenido absolutorio por el Tribunal a quien corresponde el conocimiento del recurso, sin llevar a cabo la celebración de vista oral y pública, a modo de reproducción de juicio.

En el plano normativo, y en la línea apuntada por la jurisprudencia constitucional antes resumida, tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, se limita de manera explícita la agravación del pronunciamiento de instancia en la fase de apelación cuando el motivo que se invoca es el error en la valoración de la prueba, reducción que se contempla ahora en el apartado 2 del artículo 792 del texto procesal.

La parte apelante es consciente de esas limitaciones, a las que ella misma hace alusión en el recurso. Por ello reduce los motivos de impugnación a una cuestión jurídica, alegando la infracción de varios preceptos legales. Asume así que el núcleo de los hechos declarados probados no puede ser alterado y reduce el problema a su subsunción típica, que no precisa de inmediación judicial. Aunque, como después veremos, al tratar de la posible calificación de los hechos como delito de lesiones, incurra en una extralimitación y sobrepase los límites de la premisa fáctica de la que dice partir.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación lleva por título: 'Infracción de precepto legal: delito de coacciones (art.172.1 del C.Pen.)'.

La apelante considera que el envío continuado de mensajes telefónicos de carácter personal con constantes referencias a su representado, que le ha llevado a sentir una constante situación de acoso durante un año, pese a conocer la negativa del apelante a comunicarse, supone una restricción de la libertad llevada a cabo con violencia que debe tipificarse como delito de coacciones del artículo 172.1 o 2 del Código Penal .

El juez de lo penal niega esa calificación dando como razón fundamental que no hubo empleo de la violencia por parte de la acusada para que el apelante hablase con ella.

En el Auto dictado por esta Sección el 6 de febrero de 2013 recordamos que en esa fecha, en nuestro Código penal, a diferencia de otros ordenamientos, no estaban autónomamente castigadas conductas de acoso, que es a lo que con claridad se refiere la denuncia, sin perjuicio de que esa clase de conductas, en el caso de que reúnan los elementos típicos, puedan constituir infracciones contra la libertad o la figura residual de la vejación injusta.

Esta situación ha cambiado. La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha cambiado la situación al introducir un nuevo art. 172 ter en el que podrían ser encajables los hechos objeto del presente procedimiento su hubiesen tenido lugar después de la entrada en vigor de dicho precepto y no, como es el caso, en los meses de junio y julio de 2014. Se dice en el prólogo, apartado XXIX, de la citada LO 1/2015, de 30 de marzo, lo siguiente: ' También dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'. La reforma legal y los términos de su justificación evidencian la dificultad de tipificar los hechos declarado probados como delito de coacciones. Para sortearla los tribunales han acudido en muchas ocasiones al figura genérica y residual de la vejación injusta, hoy inaplicable al estar derogada y por la que, además, no se formula acusación.

Sobre la calificación de hechos como los declarados probados existían ciertas divergencias en las sentencias de las Audiencias Provinciales con anterioridad a la aprobación del art. 172 ter introducido por LO 1/2015, de 30 de marzo , de modificación del Código Penal. Algunas los calificaban como coacciones leves, hoy tipificadas en el artículo 172.3 o como las vejación injusta del artículo 620, hoy despenalizada.

La SAP Madrid, Sección 26, de 10 de mayo de 2017 , cuyas consideraciones compartimos ha dicho en varias ocasiones (como más recientes, sentencia de 23 de diciembre de 2008, dictada en el rollo 2694/08 , y sentencias 92/2009, de 10 de febrero , y 147/2009, de 5 de marzo ) 'que conductas tales como la realización de llamadas telefónicas repetidas al sujeto pasivo, el envío masivo de mensajes telefónicos de texto, los seguimientos o acechos en la vía pública y otros actos de similares características, que se engloban genéricamente en el término anglosajón stalking, no pueden subsumirse en el delito de coacciones, tanto por ausencia del elemento esencial de violencia o intimidación, que no puede adelgazarse hasta hacerle perder su sentido propio, como porque con ellos no se obliga en puridad al sujeto pasivo a hacer nada concreto ni se le impide propiamente hacerlo -pues la víctima no está forzada a recibir la llamada o a abrir los mensajes, como no está impedida de utilizar libremente su teléfono o de salir a la calle-, aunque pueda afectarse a su tranquilidad y a su sentimiento subjetivo de seguridad hasta hacerle modificar sus hábitos cotidianos. Por ello, a falta de una tipificación expresa y específica como la introducida en los últimos años en distintos países europeos (al menos, hasta donde llega el conocimiento del Tribunal, en los Países Bajos, Bélgica, Irlanda, el Reino Unido, y, tan recientemente como en febrero de este mismo año, en Italia), las conductas de acoso o acecho como las descritas resultan en sí mismas atípicas, salvo que por sus características puedan subsumirse en el delito de violencia psíquica habitual -lo que es posible gracias al contenido más elástico del concepto de 'violencia psíquica'-, siempre, claro está, que lo permita también el principio acusatorio, lo que no es, de cualquier modo, el caso de autos'. Añadiendo que 'una cosa es que el delito de coacciones actúe, en términos de la dogmática alemana, como 'tipo de arrastre' en el marco de los delitos contra la libertad, y otra bien distinta que su aplicación a supuestos cada vez más lejanos de su configuración típica y de su objeto de protección lo convierta en un mero 'cajón de sastre' que acabe por arrastrar el principio de legalidad'.

Como hemos dicho compartimos ese criterio y coincidimos con el juez de primera instancia en que no existe el empleo de violencia o intimidación. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial consolidada el delito de coacciones requiere una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidación, como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto. La emisión de mensajes reiterados no es una conducta violenta o intimidatoria. No cabe una interpretación extensiva del tipo penal que desfigure sus contornos. Ni utilizar simultáneamente la intimidación de la víctima como medio comisivo y como resultado de la acción, o confundir intimidación con temor subjetivo de la víctima.

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación lleva por título: 'Infracción de precepto legal: delito de amenazas no condicionales (art. 169.2 C Pen.)'.

La apelante destaca que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se dice que la acusada, en alguna llamada telefónica, manifestó al recurrente deseos de 'descuatizarlo' o trocearlo'. Considera que esas manifestaciones, por el hecho de haber cambiado el modo de transmisión, del mensaje de texto a la llamada, por el cambio de tono y porque en esas fechas la acusada se personó en los centros de trabajo del recurrente, constituyen una amenaza.

«El delito de amenazas se integra por los siguientes elementos: a) una conducta del agente constituida por expresiones o acto idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva (cfr. por todas, SSTS 264/2009, 12 de marzo , 259/2006, 6 de marzo , 557/2007, 21 de junio y 268/99, 26 de febrero )» ( STS 2ª, 28/10/2011, 11173/2011 ).

Expresar un deseo no es necesariamente conminar con un mal a otra persona. Depende del contexto en el que ese deseo se exprese. El juez de lo penal valora tres datos para descartar que en éste caso se haya conminado al recurrente con causarle un mal: los términos empleados por la acusada en los mensajes remitidos durante un año, sus circunstancias personales, entre las que destaca un trastorno psíquico que hace posible esos deseos o ensoñaciones sin voluntad de transformarlos en realidad, y la falta de acercamiento de la acusada al recurrente antes o después de la comunicación. Es una valoración racional, ajustada a las expresiones literales empleadas por la acusada, que se reflejan en el relato de hechos probados. Relato en el que no se dice que la acusada anunciase al recurrente la intención de causarle esos males y que ha de ser respetado en segunda instancia. Por ello concluimos que no se ha producido la infracción del precepto penal denunciada al no aplicar el artículo 169 del Código Penal .

CUARTO.-El tercer motivo de impugnación lleva por título: 'Infracción de precepto legal: delito de lesiones psíquicas ( ART. 147.1 CP ).

En el auto de fecha 6 de febrero de 2013 apuntamos que al aportación de 'informes médicos que refieren que al denunciante estos comportamientos -aptos objetivamente para causar sufrimiento psíquico- le han generado una patología psiquiátrica reactiva por la que está recibiendo medicación, por lo que los hechos sí que indiciariamente pueden ser constitutivos de una infracción de lesiones, de naturaleza pública como es sabido'.

La sentencia apelada examinó la posibilidad de calificar los hechos como delito de lesiones, tipificación planteada por la acusación. La descartó al no apreciar la concurrencia del elemento subjetivo, dolo de lesionar, precisa para la condena por éste delito. Concluye que no cabe inferir que la acusada buscase intencionadamente menoscabar la salud mental del recurrente y que ni siquiera cabe pensar, por el contexto de la relación, que su comportamiento y comunicaciones podía tener consecuencias en la salud mental del recurrente. Descarta tanto el dolo directo como el dolo eventual. Esa conclusión encuentra reflejo en el relato de hechos probados, en el que no se hace mención al sustento fáctico del elemento subjetivo en ninguna de sus formas.

La apelante discrepa de esa valoración de la prueba, que considera errónea. Pero se aleja así del estricto marco de impugnación que consiste en la infracción en la aplicación de la norma. El elemento subjetivo del delito es un dato fáctico. Un hecho psíquico, interno, que se infiere de otros hechos exteriores y de máximas de experiencia. Conforme a la jurisprudencia citada en el primer fundamento de derecho, no cabe en segunda instancia introducir un hecho no declarado probado en primera instancia para fundamentar la condena en el caso de que la sentencia impugnada sea absolutoria. El motivo de impugnación en éste caso excede de lo que es estrictamente una cuestión jurídica, de aplicación de la norma. Se basar realmente en una distinta valoración de las pruebas, con la consecuente pretensión de que se modifique el relato de hechos probados para condenar en segunda instancia la que ha sido absuelto en la primera, cuestión que no podemos abordar al resolver el recurso sin infringir la doctrina constitucional.

QUINTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Maximo contra la sentencia dictada el día 14 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Santiago de Compostela, en el procedimiento abreviado-juicio oral núm. 88/2016 , que se confirma íntegramente, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.