Sentencia Penal Nº 123/2017, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 56/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00123/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de HUESCA
Domicilio: CALLE CALATAYUD ESQUINA IRENE IZARBEZ
Telf: 974-290145 Fax: 974-290146
Modelo: SE0200
N.I.G.: 22125 37 2 2017 0100447
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000056 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de HUESCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000102 /2017
RECURRENTE: Argimiro
Procurador/a: MARTA PARDO IBOR
Abogado/a: PABLO JIMÉNEZ FRANCO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
A. Penal 56/2017 S111017.3U
Sentencia Apelación Penal Número 123
PRESIDENTE
SANTIAGO SERENA PUIG
MAGISTRADOS
GONZALO GUTIÉRREZ CELMA
ANTONIO ANGÓS ULLATE
En Huesca, a once de octubre de dos mil diecisiete.
En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación interpuesto en
la causa procedente del Juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de Monzón y tramitada como
procedimiento abreviado número 8/2017, por un delito de robo con intimidación, rollo número 102/2017 ante
el Juzgado de lo penal número 2 de Huesca y 56/2017 en esta Sala, contra el acusado, cuyas circunstancias
personales constan en la sentencia apelada: Argimiro , privado de libertad por esta causa desde el día

31 de enero de 2017, defendido por el letrado Pablo Jiménez Franco y representado por la procuradora Marta
Pardo Ibor. El Ministerio Fiscal es parte acusadora. En esta alzada, actúa como apelante el acusado y, como
apelado, el Ministerio Fiscal. Es ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO : En la causa antes reseñada, se dictó sentencia el día 1 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva dice literalmente así: ' FALLO / DEBO CONDENAR Y CONDENO a Argimiro , como autor de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el artículo 237 y 242.1 del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP , a la pena de tres años y siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. / DEBO CONDENAR Y CONDENO a Argimiro como responsable civil a que indemnice al legal representante de la Gasolinera Jaime I de Monzón en la suma de 600 euros por el dinero sustraído con aplicación del art. 576 de la LECi en cuanto a intereses [...] '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia, el acusado, Argimiro , interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala '[...] sea dictada nueva sentencia por la que se absuelva a D. Argimiro del delito por el que ha sido condenado a la vista de la ausencia de prueba de cargo que permita hacer decaer su derecho a la presunción de inocencia, solicitándose de forma subsidiaria en caso de ser condenado se aprecie la concurrencia de la eximente incompleta conforme a lo interesado en el motivo segundo del presente escrito '. El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a las partes por el término legal para que hicieran alegaciones por escrito. En esa fase, el Ministerio fiscal impugnó el recurso. Seguidamente, el Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal, que procedió a la deliberación de esta sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO : Aceptamos los que contiene la sentencia apelada, los cuales dicen lo siguiente: '
PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Argimiro , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 16:00 horas del día 31 de enero de 2017, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito a costa de otros, entró en el establecimiento Gasolinera Jaime I, sita en Avenida Lérida de Monzón (Huesca) y le pidió a la empleada que estaba tras el mostrador, Marí Luz que le diera cambio de un billete de 20 euros entregándole ésta dos billetes de 10 euros cada uno, tras lo cual, el acusado con ánimo de amedrentar a dicha empleada mostrándole la culata de lo que parecía una pistola que llevaba escondida en el pantalón así como lo que parecía un cuchillo con el filo hacia dentro que llevaba bajo la manga del brazo izquierdo, le dijo golpeando con el dedo índice de la mano derecha el mostrador 'mira lo que tengo, dame todo lo que haya en la caja', y cuando ésta se desplazó hacia la derecha para intentar marcharse y el acusado siguió su movimiento, la empleada volvió a su lugar repitiéndole el acusado 'dame todo el dinero, ya sé que has pulsado el botón antiatraco y van a venir'. / Marí Luz accedió de inmediato ante el temor que pudiera causarle algún mal y le entregó al acusado 600 euros que había en la caja en billetes quien abandonó la gasolinera andando. / El dueño de la gasolinera reclama la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos. /

SEGUNDO.- Se declara probado que el acusado fue ejecutoriamente condenado, entre otras, por Sentencia firme de fecha 12 de abril de 2012 dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Huesca en la causa 162/12 como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242 CP a la pena de 3 años y 6 meses de prisión que dejó extinguida el 7 de octubre de 2015 y por dos sentencias firmes de 28 de junio de 2011 dictadas por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Huesca por sendos delitos de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa del art. 238 CP a la pena por cada uno de ellos de 4 meses y 16 días de prisión, cumplidas el 6 de junio de 2015. /

TERCERO.- Se declara probado que el acusado es toxicómano de larga evolución (cocaína, heroína, benzodiazepinas y alcohol) con intentos fallidos de deshabituación '.

Fundamentos

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada, salvo en lo que a continuación pudieran quedar contradichos.



SEGUNDO : 1. El acusado interesa principalmente en el recurso su absolución del delito de robo con intimidación al que ha sido condenado. A tal efecto, alega 'vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia - artículo 24.2 CE -' e 'insuficiencia de la prueba de cargo: doctrina jurisprudencial respecto de la identificación visual'.

2. En primer lugar, el apelante incide en que la empleada de la gasolinera que fue intimidada para que entregara la recaudación de la caja -como así ocurrió- tuvo dudas en cuanto a las personas identificadas en el acta de reconocimiento fotográfico con los números 2 y 5, según lo que declaró en el acto del juicio. Sin embargo, el examen de la grabación videográfica no revela que la indicada testigo tuviera dudas acerca de la identificación del acusado en sede policial, sino que, tras serle exhibida en el juicio la página con las seis fotografías unidas al folio 8, y a preguntas de la defensa sobre las diferencias entre los rasgos físicos de las personas que aparecen en las fotografías números 2 y 5, no mantuvo que el acusado no fuera la persona que aparece en la fotografía número 2, sino que ' parece la misma persona ' y ' se parece bastante ' [el número 5 al número 2 -el reconocido ante la Guardia civil], hasta que concluyó que ' yo creo quees el número 5, pero este se parece bastante ', todo lo cual no resta eficacia al reconocimiento fotográfico del acusado, en tanto que sin ninguna duda lo reconoció en la fotografía número 2. Además, la testigo aportó ante la Guardia Civil detalles que volvió a reproducir en el juicio debido a que conocía al acusado con anterioridad por ser cliente de la gasolinera y coincidir en él aspectos peculiares -como su forma de comportarse (por ejemplo, siempre pagaba con 5 euros) y el vehículo que llevaba-, aunque desconocía su nombre, como que 'en la ropa que lleva en la fotografía [la número 2] reconoce al autor de los hechos en otras ocasiones [porque] también llevaba puesta cuando iba a repostar a la gasolinera', según lo que consta al folio 7 (en el juicio, aclaró que la camiseta roja solía llevarla en verano, aparte de los demás detalles reflejados en la página 6 de la sentencia apelada, a la que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias). Ciertamente, según una conocida jurisprudencia (como la recogida en la sentencia del Tribunal Supremo citada en el recurso, de 25 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2293/2016 - ECLI:ES: TS:2016:2293 - Sentencia: 444/2016 -Recurso: 10916/2015 ), la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una diligencia de investigación que permite avanzar en el esclarecimiento de los hechos , de modo que el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo, sometido al interrogatorio cruzado de las partes . Y esto es lo que ha ocurrido en el presente supuesto, dado que la testigo ratificó en el juicio, sin género de dudas o al cien por cien de seguridad, que el acusado era el autor del robo.

3. Además, la misma principal testigo de cargo y víctima directa del delito reconoció al acusado desde el primer momento -lo que corroboró en el juicio-, tanto por su aspecto físico y vestimenta, como por su voz e incluso por su comportamiento, en los términos anticipados. Asimismo, en el mismo juicio, tras volverse y mirar al acusado, la testigo volvió a reconocerlo sin ningún género de dudas , pese a que en el momento del atraco llevaba una gorra con una pequeña o corta visera que permitía verle los ojos y parte de la frente, y una braga o bufanda de color oscuro que le tapaba la boca hasta debajo de la nariz, como ya especifica la sentencia apelada. No hay razones para entender que el compañero de trabajo de la testigo que identificó con su apellido al acusado tras visionar la grabación, el cual no declaró como testigo en el juicio, hubiera influido en la identificación del acusado, puesto que se basa en las fotografías sin nombres exhibidas por la Guardia Civil, en el propio conocimiento que la testigo tenía del acusado sobre la base de las circunstancias indicadas, y directamente ya en el juicio, según lo ya razonado con anterioridad. Por consiguiente, contamos con algo más que el reconocimiento fotográfico policial ratificado en el juicio, y es la identificación de alguien conocido para la testigo.

4. A diferencia de la poco convincente coartada defendida por el propio hermano del acusado, contamos con otra declaración imparcial aparte de la prestada por la testigo Sra. Marí Luz , cual es la emitida por el guardia civil con número de identificación profesional NUM000 , que también identificó al acusado como la persona que aparece en la grabación del circuito cerrado de televisión de la estación de servicio y que, además, relacionó las molestias que el acusado tenía para llevar las esposas debido a una lesión en la muñeca derecha -diagnosticada al día siguiente de la detención de necrosis de escafoides- con los gestos dificultosos que el acusado hace con la misma mano y que se ven en la indicada grabación de seguridad.

5. En suma, tras el examen de las actuaciones y el visionado de las grabaciones del juicio y del circuito cerrado de televisión no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba defendida en la sentencia apelada, por más que el acusado intente hacer prevalecer su subjetivo e interesado criterio sobre el objetivo e imparcial parecer de la Magistrada Juez de instancia -y de este mismo Tribunal de apelación- después de someter a su inmediata crítica la veracidad intrínseca de cuantas declaraciones se hicieron en su presencia en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción de las partes, con todas las formalidades legales y, por lo tanto, en condiciones aptas para desvirtuar la presunción de inocencia, de acuerdo con todo lo razonado y con los propios argumentos desarrollados en la sentencia apelada, los cuales ya hemos aceptado anteriormente y hemos dado por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.



TERCERO : 1. En cuanto a la petición subsidiaria, como enseña la jurisprudencia en numerosas resoluciones -por lo que su cita nos parece ociosa-, la eximente incompleta de toxicomanía (artículos 20-1.º y 2.º y 21-1.º) requiere que, como consecuencia del consumo de droga o del síndrome de abstinencia, el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión, de modo que se produzca una disminución de las facultades mentales y de la capacidad de culpabilidad , a diferencia de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21-2.ª, la cual no afecta a la capacidad de culpa (imputabilidad) del sujeto, en atención a su integridad psíquica, sino que supone un trastorno médicamente identificable por el consumo abusivo de sustancias psicoactivas, y, desde el punto de vista legal y acerca de los requisitos para su aplicación, se remite tan solo a la causalidad entre la dependencia, que ha de ser grave, y la infracción cometida como consecuencia de esa dependencia . Así -sigue argumentado el Tribunal Supremo-, cuando el sujeto carezca de capacidad de motivarse por la norma o actuar bajo esa comprensión estaremos ante la eximente completa; cuado tenga esa capacidad sensiblemente mermada o reducida, ante la eximente incompleta , es decir, que se acredite de alguna forma la disminución de las facultades mentales, de manera que disminuye la capacidad de culpabilidad; o, por último, cuando la conducta delictiva sea causal a un estado de adicción a sustancias tóxicas , pues solo en ese caso es posible entender que las facultades del sujeto están disminuidas, será aplicable una atenuante simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción , atendiendo a la intensidad de la grave adicción, al grado de fuerza compulsiva que esa adicción opera en el actuar del sujeto y sobre todo, a la incidencia de uno y otro factor provocan en el dominio de la voluntad por el propio sujeto afectado .

2. En el presente caso, la sentencia apelada ya estudia con acierto el informe del Hospital Miguel Servet de Zaragoza unido al folio 100 de fecha 27/3/2013 , en el que ciertamente se diagnostica ' psicosis paranoide ', pero ' por [el consumo de] tóxicos y psicopatía de base ' y como consecuencia de una crisis puntual. El médico forense Dr. Carlos Antonio ya aclaró en el juicio que se trató de un ingreso por una reacción distónica, por un cuadro de tipo tóxico. Además, el mismo médico forense ratificó en el juicio el informe elaborado por la médico forense Dra. Maite unido a los autos (al llegar a este punto, ya no se encuentran foliados), a cuyo tenor ' no se aprecian alteraciones psicológicas capaces de modificar la capacidad de conocer y querer, si bien en base a la toxicomanía de larga duración, y las graves enfermedades somáticas asociadas tal vez, se podría considerar una cierta merma de la capacidad de conocer y querer, en cuanto a los delitos encaminados a obtener la sustancia o la mera supervivencia '. El mismo dictamen se refiere a que el acusado padece alteraciones de la personalidad, pero no alteraciones psicóticas. Sobre la base de todo ello y de los demás documentos facultativos unidos a los autos, hemos de concluir que el acusado no tenía sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión en el momento de cometer el delito, sino que su conducta delictiva ahora enjuiciada fue causal a un estado de adicción a sustancias tóxicas, por lo que solo procede la apreciación de la atenuante simple de drogadicción, como acertadamente mantiene la sentencia apelada.



CUARTO : Por todo ello, el recurso debe ser desestimado. No obstante, procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar méritos para hacer un diferente pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS : 1. DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado, Argimiro , contra la sentencia referida, que CONFIRMAMOS íntegramente.

2. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes, conforme al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducido por la Ley 41/2015 para los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, el 6 de diciembre de 2015, contra la presente sentencia solo cabrá recurso de casación en los supuestos del artículo 847 . El recurso de casación se deberá preparar, en su caso, ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

No tifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su ponente, el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE, en el día de su fecha, de lo que doy fe.