Sentencia Penal Nº 123/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 103/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Sección Primera
Rollo número: RP 103/18
Órgan o de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE PALMA
Proce dimiento de Origen: PA 367/17
SENTENCIA núm. 123/18
S.S. Ilmas.
DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ
En PALMA, 12 de junio de 2018
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares con la composición arriba
indicada, el presente rollo número 103/18 en trámite de apelación contra la sentencia número 437/17 dictada
el día 27 de noviembre de 2017 en el PA 367/17 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma,
procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIME RO : La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Ruperto del delito de Coacciones Leves y de un delito de Daños de los que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio, dejando sin efecto la orden de protección dictada por esta causa en fecha 19 de mayo de 2017.' SEGUN DO : Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Elvira .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCE RO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y trascriben: 'ÚNICO .-Probado y así se declara que el acusado Ruperto , mayor de edad, sin que consten sus antecedentes penales, no privado de libertad por esta causa, tras el divorcio de su mujer Elvira mantuvo una relación tensa con la misma, enseñándoles a sus hijos en fecha uno de mayo de 2017 una fotografía publicitaria de un local de ocio en la que aparecía retratada Elvira diciéndoles que su madre no estaba trabajando cuando les había dicho que trabajaba y enviándole a ella dicha fotografía, sin que Elvira se sintiera intimidada por ello.

Posteriormen te en fecha 8 de mayo de 2017 le envió un whatsapp en el que le preguntaba si le había denunciado y que esto le iba a perjudicar tanto a él como a los niños y a ella.

En fecha 19 de mayo de 2017, se dictó orden de protección.

No se ha acreditado de un modo fehaciente que el acusado haya tenido intención de perturbar las actividades de su ex mujer.

Tampoco se ha acreditado que el día 14 de mayo de 2017, Ruperto , movido por un afán de perjudicar la propiedad ajena, tras aproximarse al turismo de Elvira , Ford Kuga, matrícula .... NKY arrancara el retrovisor delantero derecho del mismo causando desperfectos que fueron tasados en 433'24 euros.

Se dictó orden de protección en fecha 19 de mayo de 2017.'

Fundamentos

PRIME RO: Frente a la sentencia de instancia interpone la Procuradora Marina Fullana Colom, actuando en nombre y representación de Elvira , recurso de apelación fundamentado en: 1) error en la valoración de la prueba; 2) omisión de elementos de gran relevancia a fin de determinar el delictivo actuar del acusado , como es el caso de la declaración de que la recurrente había denunciado en fecha 15 de abril a su ex marido o la declaración de la recurrente en policía local, 3) respecto del delito de daños mostraba su conformidad con la sentencia absolutoria.

Se solicitaba la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se condene al acusado por delito leve de coacciones y se le impusiere la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

La parte apelada solicitó la confirmación de la resolución recurrida atendiendo a que la denuncia a la que hace referencia en su escrito la recurrente fue archivada y así se puso de manifiesto en el escrito de defensa.

La absolución no ha sido por motivos de índole fáctica, sino estrictamente jurídica, en tanto que no ha quedado acreditado el elemento subjetivo del injusto. En el mismo sentido, el Ministerio Fiscal solicitaba la confirmación de la resolución en tanto que consideraba ajustada la valoración realizada por la juez a quo respecto de la ausencia del elemento interno y subjetivo que podría haber afirmado eventualmente la infracción penal.



SEGUNDO: Vistos los términos del recurso, se establece, como único motivo el de error en la valoración de la prueba en referencia a la concurrencia del elemento subjetivo del delito. La sentencia motiva a la perfección el por qué concluye sobre la falta de acreditación de la existencia de intención alguna de perturbar las actividades de la recurrente, en tanto que la propia denunciante afirmó que no se sintió intimidada y que no le dio importancia. Evidentemente, la anterior valoración no cambia por la existencia de otra denuncia, al parecer archivada, ni por lo declarado ante la policía local, en tanto que las declaraciones en Comisaría ningún valor tienen si no han sido ratificadas judicialmente y debidamente introducidas en el plenario. Por lo que se refiere al contenido del WhatsApp el acusado dio explicación al mismo y lo contextualizó, coincidiendo sobre la existencia de un contenido no unívoco que no puede determinar una condena por no ser suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado.

Dicho esto y siendo recurrida una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, en lo que aquí nos atañe a la hora de resolver el presente motivo de recurso planteado, y dado que la pretensión de la recurrente no es la nulidad sino la condena es segunda instancia, ello no es posible atendiendo a la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 que indica que ' vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal(...)' 'Los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 ) y 184/2009 (RTC 2009, 184) tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales [RCL 1999, 1190, 1572] ) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002 -, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

Igualmente, en favor de considerar un fundamento conjunto de ambos aspectos bajo un mismo derecho fundamental, redunda el hecho de que el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa. Así, antes incluso de que este Tribunal pusiera de manifiesto en la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) esta concreta dimensión del derecho de acusado a ser oído en la segunda instancia como una manifestación del derecho de defensa, en la STC 285/2005, de 7 de noviembre (RTC 2005, 285) , ya se afirmó que «cuando la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , establece la exigencia de oír nuevamente al acusado absuelto en segunda instancia, para poder dictar Sentencia revocatoria, no lo concibe como un medio de prueba más, sino como una garantía del acusado, que tiene derecho a volver a ser oído -ya sea para convencer al Tribunal de su inocencia, o para poder controvertir los argumentos de la acusación» (FJ 3). A su vez, en la más cercana STC 142/2011 (RTC 2011, 142), FJ 4, igualmente se destaca, desde la perspectiva del derecho de defensa ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ), que la oportunidad del acusado de ser oído tiene también como objeto permitir que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción, apreciando de forma directa sus explicaciones y, por tanto, haciendo evidente la naturaleza de prueba personal de dicho testimonio.

En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia. Es de destacar que este Tribunal ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre (RTC 2011, 135) , al afirmar que «[e]n definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído» (FJ 2), llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.' En segundo lugar, esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

En tercer lugar, el nuevo art. 792.2 de la LECrim (con la modificación operada por la LO 41/2015) establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa '.

Aplic ando todo cuanto antecede al supuesto sometido a nuestra consideración, atendiendo a que el juez a quo ha basado su pronunciamiento absolutorio en prueba exclusivamente personal, declaración del acusado y de la denunciante, no pudiendo practicar la audiencia al absuelto en esta instancia, procede confirmar el pronunciamiento absolutorio.



TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marina Fullana Colom, actuando en nombre y representación de Elvira contra la sentencia número 437/17 dictada el día 27/11/2017 en el PA 367/17 ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma, cuyo pronunciamiento se confirma. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .