Sentencia Penal Nº 123/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 120/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00123/2018
Rollo Núm. ......................... 120/2018.-
Juzg. de lo Penal Núm...... 1 de Toledo.-
P. Abreviado Núm. ............. 174/2016.-
SENTENCIA NÚM. 123
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 120 de
2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado
núm. 174/2016, por un delito de quebrantamiento de condena, y en el Diligencias Previas núm. 33/2015
del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Alvaro , representado
por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Martín y defendido por el Letrado Sr. Moreno del Castillo,
y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 7 de septiembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Alvaro como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto por el art.

468.2 del C. Penal , concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C.

Penal a: 1.-La pena de tres meses de prisión. 2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. 3.- El pago de las costas del proceso'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Alvaro , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de acordar su libre absolución, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, y al Ministerio Fiscal que solicita la impugnación del recurso interpuesto por Alvaro ; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que ' el día 13 de agosto de 2014 dictó sentencia el Juzgado de Instrucción n. 5 de Toledo mediante la cual condenado al hoy acusado, Alvaro , como autor de una falta de injurias cometida contra Josefina , a la pena entre otras de seis meses de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de ella, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentare, así de comunicarse por cualquier medio, escrito, hablado o visual, con Josefina durante seis meses. Liquidada la referida pena, su cumplimiento se extendía entre los días 12 de agosto de 2014 y 11 de febrero de 2015, liquidación que fue notificada a Alvaro el día 9 de octubre de 2014, siendo requerido para el cumplimiento de la pena con apercibimiento de poder incurrir en un delito de quebrantamiento. Siendo consciente Alvaro de la pena y de su liquidación, sobre las 22.00 horas del día 14 de octubre de 2014 se hallaba acompañado por Josefina en su propio domicilio, ubicado en Toledo, Callejón de DIRECCION000 n. NUM000 NUM001 NUM002 , donde fueron hallados por agentes de Policía Nacional, tras aviso ded los padres de Josefina . El día 1 de abril de 2016 el Juzgado de Instrucción n. 2 de Toledo dictó diligencia de ordenación mediante la cual acordó remitir la causa al Juzgado Penal de Toledo. El día 7 de abril de 2017 fue dictado auto de admisión de prueba.

El día 21 de mayo de 2018 fue dictada diligencia de ordenación mediante la cual fue señalada la vista para el día 5 de septiembre de 2018. Alvaro ha sido ejecutoriamente condenado por: Sentencia firme de30 de junio de 2011 como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de seis meses de prisión que fue suspendida. Sentencia firme de 23 de diciembre de 2013, como autor de un delito de resistencia a la pena de cuatro meses de prisión, que fue sustituida'.-

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del juzgado de lo penal que condenó al recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de una orden de alejamiento alegando error del juez en la apreciación de la prueba, pues aunque reconoce que el día de los hechos se hallaba en su domicilio en el callejón de DIRECCION000 nº NUM000 en compañía de Josefina , respecto de la cual tenía vigente una orden de alejamiento, ello ocurrió porque fue Josefina quien voluntariamente acudió a su domicilio requiriéndole para que le permitiera entrar, negándose el acusado, si bien ante su insistencia y actuando bajo un miedo insuperable a que montase un altercado en la puerta de la casa que pudiera motivar una nueva detención y condena, le permitió la entrada bajo la presión de dicho miedo insuperable, alegando por tanto la concurrencia de la eximente del art 10.6 del CP .

Señala la STS 19 de octubre de 2018 remiéndese a la de 8 de abril de 2008 respecto a las cuestiones nuevas en el recurso de apelación, en términos que entendemos plenamente aplicables al recurso de apelación penal, que ' es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre ). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio , y 545/2003 15 de abril ). Pese a todo, nos obliga al análisis de la queja formulada por la defensa del recurrente la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero )'.

También en la STS nº 429/2018, de 29 de setiembre , se recordaba en el mismo sentido, que ' esta Sala en su jurisprudencia ha declarado que el ámbito del recurso de casación cuando se denuncia el error de derecho se contrae a la sentencia de apelación de manera que lo que no se ha discutido en apelación no puede plantearse como cuestión nueva, es decir, 'per saltum' en casación. Se añade que 'la doctrina jurisprudencial, por ejemplo, sentencia 357/2005 del 22 marzo , 707/2002 de 26 abril , admiten, no obstante, dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y, en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya infracción beneficia al reo y que pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada. Consecuentemente, cabe excepcionalmente, el planteamiento de cuestiones no planteadas ante el órgano de apelación, pero sujeta a un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y, las infracciones de Ley cuando la misma, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, fuera beneficioso al reo, y su apreciación no sea controvertida'.

En el caso presente, la alegación del miedo insuperable y la posible concurrencia del art 20.6 del CP es una cuestión completamente nueva, no alegada en absoluto en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa,en su conclusión primera relativa al relato de hechos en que no se menciona el miedo, ni en la cuarta relativa a la concurrencia de circunstancias modificativas, que no invoca ninguna, ni parece haberse introducido tampoco en el acto del juicio porque la sentencia analiza las cuestiones debatidas y ni lo menciona, ni tampoco se introduce en conclusiones definitivas, según reza el antecedente de hecho tercero de la sentencia, que dice que se elevaron a definitivas las provisionales y alternativamente la defensa solicitó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, sin mención alguna a la de miedo insuperable.

En definitiva, se trata de una cuestión nueva, no invocada en la instancia y por tanto no debatida en el plenario, cuya omisión en esta alzada no ocasiona indefensión precisamente por no haber sido oportunamente invocada, ni por otra parte se puede examinar de oficio al no desprenderse en absoluto su concurrencia del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: .En cualquier caso, aun cuando la Sala accediera a examinar la citada circunstancia, la misma no concurre en absoluto ni como eximente completa ni como incompleta, pues como señala la STS de 6 de octubre de 2014 el miedo insuperable es una causa de justificación por inexigibilidad de otra conducta Así lo razonaba esta Sala en la STS 907/2008, 18 de diciembre , ' ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo . (...) Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio. La aplicación de la eximente incompleta exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS 1095/2001, 16 de julio ).

La doctrina jurisprudencial ( STS 19 octubre 1999 , rec. 2034/1998 ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( STS 29 junio 1990 ). Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza ( STS 22 febrero 1981 ) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1995 .' En este caso, el mero hecho de que la pareja o expareja acuda al domicilio del acusado conociendo que existe una orden de alejamiento y siendo ella quien insista en que le deje entrar, la mera posibilidad de que se produzca un escándalo a la puerta del domicilio no puede constituir una razón suficientemente poderosa para permitirle la entrada; le hubiera bastado al acusado con no abrir la puerta por mucho escándalo que produjera en el exterior la acusada, o que llorase, gritase, amenazase o suplicase entrar, para no vulnerar la orden, requiriendo simplemente a las fuerzas del orden para que comparecieran y retirasen de su puerta por la fuerza a su expareja. Si no lo hizo así no fue en absoluto por miedo, sino porque sencillamente no quiso, pues la entrada era fácilmente evitable. Poco importa que fuera el acusado quien llamó por teléfono a su expareja para que acudiera a su domicilio o que fuera esta quien lo hiera con intención de hablar con el acusado; lo determinante a efectos de la circunstancia de miedo insuperable es la inexigibilidad de otra conducta, en este caso inexistente.



TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Alvaro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 7 de septiembre de 2018 , en el Procedimiento Abreviado núm. 174/2016 y en Diligencias Previas núm. 33/2015, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en au diencia pública. Doy fe. -