Sentencia Penal Nº 123/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 3/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37051540
N.I.G.: 28.161.00.1-2017/0004986
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 3/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 04 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 221/2018
Apelante: D. /Dña. Jose Antonio
Procurador D. /Dña. SILVIA PEREZ MACARRILLA
Letrado D. /Dña. LUIS FRANCISCO DE MERGELINA RUZ
Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 123/2019
Ilmo/as. Sr/as Magistrado/as
D. Luis Carlos PELLUZ ROBLES
D. ª Carmen HERRERO PÉREZ
D. Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)
En Madrid, a 26 de febrero de 2019.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
del acusado Jose Antonio contra la Sentencia n. º 221/2018 de 2 de octubre de 2018, dictada en la causa
arriba referenciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 4 de DIRECCION000 .
La parte apelante estuvo asistida de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Luis-Francisco de Margelina
Ruiz, colegiado/a n. º 43.488.

Antecedentes

I. El relato de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada dice así: 'El acusado, Jose Antonio , DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, en virtud de lo establecido en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 , de 29-11-2010, procedimiento de divorcio contencioso 492/2010, venía obligado al pago en favor de sus hijos, Alberto , Jesús Luis y Candelaria , teniendo constante matrimonio con Celia , la cantidad de 600 euros para los tres hijos, cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Sin embargo, a pesar de tener capacidad económica suficiente, el acusado no ha abonado cantidad alguna desde diciembre de 2016.' II. La resolución impugnada contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Jose Antonio , como autor de un delito de impago de prestaciones económicas derivadas de relaciones familiares, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que proceda pronunciamiento en orden a la responsabilidad civil, al estar abierta la ejecución forzosa en la jurisdicción civil y estando embargada la pensión del acusado.' III. La parte apelante interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria.

IV. El Ministerio Fiscal ha instado la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada excepción del último párrafo que se sustituye por el siguiente.

'Por auto de fecha 10 de octubre de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia n. º 4 de DIRECCION001 , en su procedimiento de familia, ejecución forzosa 176/2017, se ha ordenado despachar ejecución contra el acusado por la cantidad de 27.976,12€ en concepto de pensiones debidas correspondientes a las mensualidades desde julio de 2012, y en 8.392,84€ en el de intereses y costas, que disminuye su capacidad económica para poder hacer frente al abono de la pensión desde diciembre de 2016.'

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso Uno solo es el motivo de impugnación.

Error en la valoración de la prueba Por esta vía solicita su absolución con base en la ausencia de recursos económicos para hacer frente al pago de la pensión pues así ya lo declaró el mismo juzgador a quo en su sentencia de 8-11-2016 al absolverle de idéntico delito con respecto a otro períodos, cuando obra en le causa informe de la AEAT que percibe 14.171,50€ anuales, o sea 1.014,78€ mensuales, que acredita los mismos ingresos y además ahora su situación económica ha empeorado debido a los embargos ordenados por auto de 10-10-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 4 de DIRECCION001 en la ejecución forzosa por el impago del mismo período al enjuiciado en esta causa.



SEGUNDO.- Resolución de los motivos por la Sala Error en la valoración de la prueba Tiene razón el apelante.

Tiene señalado el Tribunal Constitucional que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior 'ad quem', para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95), si bien se excluye toda posibilidad de una 'reformatio in peius' ( SSTC 15/87, 17/89 y 47/93).

También tiene declarado que ' nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez 'ad quem' se halla en idéntica situación que el Juez 'a quo'' ( STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo' ( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

Siendo esto así, resulta que la AEAT ha informado para determinar que los ingresos del apelante durante el año 2016 ascendieron a un total de 14.717,50€ (folio 87).

Cantidad que hasta noviembre de 2016 el mismo juzgador de instancia consideró insuficiente para hacer frente al pago de las pensiones entre otros periodos anteriores, al menos durante todo el año 2015 y hasta dicha fecha, lo que le llevó a dictar un pronunciamiento absolutorio por el delito de abandono por impago de pensiones en su sentencia 395/2016, de 8-11-2016 (folio 37).

En esta tesitura nos encontramos con que posterior a esta resolución del juzgado de lo penal, el Juzgado de 1ª Instancia n.º 4 de DIRECCION001 , en su procedimiento de familia, ejecución forzosa 176/2017 (folio 234), por auto de 10-10-2017 ha ordenado despachar ejecución contra el apelante por la cantidad de 27.976,12€ en concepto de pensiones debidas correspondientes a las mensualidades desde julio de 2012, más otros 8.392,84€ en el de intereses y costas, lo que pone de manifiesto una disminución en los ingresos que de por sí se tuvieron en cuenta en esa primera de las resoluciones judiciales para decretar su absolución por el delito de abandono de familia por imago de pensiones a noviembre de 2016.

Llegados a este punto debemos recordar según doctrina del TS, que el tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada.

Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 'se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general.

Dicho lo cual, y con tales datos cuando menos queda acreditada una imposibilidad de hacer frente al pago de la pensión que descarta el elemento subjetivo del injusto como voluntad reticente al pago obligado de la pensión alimenticia.

Se revoca la sentencia de instancia para dictar un pronunciamiento absolutorio.

A tenor del art. 123 CP, a contrario sensu, de declaran de oficio las costas de la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la imposición de las costas No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición de los recursos de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Recursos Contra la presente sentencia cabe interponer recurso casación ante el Tribunal Supremo pro infracción de ley ex art. 847.1.b) LECr.

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación formulado por Jose Antonio contra la Sentencia n. º 221/2018 de 2 de octubre de 2018, dictada en la causa arriba referenciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 4 de DIRECCION000 , resolución que revocamos en los siguientes términos: - Absolvemos a Jose Antonio del delito de abandono de familia por impago de pensiones por el que venía siendo enjuiciado, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.