Sentencia Penal Nº 123/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1885/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37050100
N.I.G.: 28.006.00.1-2018/0007354
Apelación Juicio sobre delitos leves 1885/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 03 de DIRECCION000
Juicio inmediato sobre delitos leves 1347/2018
Apelante: D./Dña. Adelina
Letrado D./Dña. MARGARITA FERNANDEZ DE MARCOS HONRADO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 123/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilustrísima Sra. Magistrada de la Sección 7ª
Dña. Caridad Hernández García.
____________________________________
En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, en segunda instancia, por la Ilma. Sra. Dª. Caridad Hernández García, Magistrada de la
Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto,
conforme a lo establecido en el art. 82.2º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurso de
apelación interpuesto por Dª. Adelina , con la asistencia de la Letrada Dª. Margarita Fernández de Marcos
y Honrado, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de
DIRECCION000 , de fecha 9 de agosto de 2018.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , en fecha 9 de agosto de 2018 se dictó sentencia, siendo su relación de hechos probados como sigue: 'De lo actuado en el acto del juicio queda probado y así se declara que el día 2 de agosto de 2018, por la tarde, entre las 19:00 y las 20:00 Apolonio habló por teléfono con dos de sus tres hijas, menores de edad, que en ese momento estaban bajo la custodia de su ex cónyuge Adelina . No pudo hablar con Clemencia , de 10 años de edad, porque la menor no estaba a su disposición en ese momento, sino que, al parecer, estaba en la piscina. Apolonio llamó Después de las 20:00, poco antes de las 22:00, Apolonio llamó a la policía, en concreto a la Comisaría de DIRECCION000 del Cuerpo Nacional de Policía, diciendo que estaba muy preocupado por su hija, Clemencia , y requiriendo que la policía llamara a su ex pareja para que su hija Clemencia lo llamara.

A las 22:00 desde el teléfono móvil de Adelina , se hicieron cinco llamadas, hasta las 22:05, para que Clemencia hablara con Apolonio en el teléfono NUM000 .

Algún agente de la Comisaría de DIRECCION000 , desde el teléfono NUM001 , a las 22:06 llamó al teléfono móvil de Adelina y requirió a la referida para que la menor hablara por teléfono con el padre.

Unos minutos después, al parecer desde el teléfono móvil de Adelina , Clemencia llamó a su padre, si bien Adelina inició la llamada diciendo: ' Eres un puto mentiroso y un hijo de puta', de manera que, dado que Apolonio tenía activado el altavoz de su teléfono, pudo ser escuchado por José , el portero de la urbanización en la que reside.

Leandro y Regina no estaban presentes en este incidente. ' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Condeno a Adelina como autora responsable del delito leve de injurias en el ámbito familiar, del artículo 173.4 del C.P . que se le imputaba en estos autos, a la pena de 5 días de localización permanente, condenándola a satisfacer las costas de este procedimiento.

Absuelvo a Regina y a Leandro del delito leve de amenazas, del artículo 171.7 del C.P . que se les imputaba en estos autos, con imposición de las costas que corresponden a estos denunciados, a la parte denunciante, incluyendo las correspondientes a la defensa técnica. '

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por Dª.

Adelina , con la asistencia de la Letrada Dª. Margarita Fernández de Marcos y Honrado. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO. - En fecha 28 de diciembre de 2018, tuvo entrada en esta Sección Séptima el precedente recurso, formándose el co¬rres¬pon¬diente rollo de apelación y se señaló para la resolu¬ción del recur¬so el día 25 de febrero de 2019.



CUARTO .- SE ACEPTAN los hechos probados de la senten¬cia recu¬rrida.

Fundamentos

PRIMERO .- En el escrito de recurso interpuesto por Dª. Adelina , con la asistencia de la Letrada Dª.

Margarita Fernández de Marcos y Honrado, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y error en la valoración de la prueba, y a estos efectos se señala que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción mencionada pues tan solo con la declaración interesada de la víctima no se colma la necesidad de prueba mínima sin que la declaración del testigo del denunciante sea válida; se reconoce que es cierto que existió una llamada entre el teléfono de la Sra. Adelina y el del Sr. Apolonio pero en esta llamada no intervino la ahora recurrente sino su hija Clemencia quien recibió la llamada de su padre, dato que aportó la defensa de la recurrente en el juicio mediante la relación de llamadas llevadas a efecto entre el padre y la hija, llamadas que se produjeron entre el denunciante y su hija y no entre el denunciante y su ex mujer ya que no se hablan por ninguna vía; la realización de la llamada fue negada por la denunciada y aportó datos sobre ello sin que se la pueda solicitar prueba de un hecho negativo, y que la prueba aportada por el denunciante consistente en la declaración de un testigo que corrobora la llamada entre padre e hija no llega a aclarar la intervención de la denunciada ni porqué está seguro de que fue la denunciada quien profirió los insultos, se trata de una declaración interesada porque este testigo tiene relación de dependencia con el denunciante y su declaración se limita a decir que oyó a la ahora recurrente insultar al denunciante pero sin embargo no puede deducirse que fuera ella, la denunciada niega la llamada y que insultara al denunciante y el testigo no tiene relación alguna con la denunciada ya que en el mejor de los casos solo se han cruzado un saludo y no puede dar fe a ciencia cierta de que fuera ella; también se apela a la vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal y la valoración del ánimo que puede guiar al proferir las expresiones, elemento subjetivo que debe deducirse de factores externos y de las circunstancias en cada supuesto, y que en este caso la denunciada no tuvo intención de vejar al denunciante no habiéndose acreditado la existencia del ánimo injurioso contra el denunciante máxime cuando ha negado que hablara con él sino mostrar su rabia e indignación ante un uso abusivo del propio derecho como hace el denunciante acudiendo a la vía penal de forma desmedida; se solicita la revocación de la sentencia con absolución de la recurrente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Teniendo en cuenta los motivos del recurso interpuesto y examinado el contenido de la sentencia debe rechazarse y confirmarse la resolución dictada en la instancia.

En primer lugar hay que destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo; la falta de motivación que la parte recurrente invoca de forma repetida no se aprecia por este Tribunal, la sentencia tiene en cuenta tanto las declaraciones prestadas por las partes y por un testigo, obteniendo la convicción judicial de que la denunciada ha incurrido en el delito leve objeto de acusación.

Entrando a analizar los argumentos de la parte recurrente, en primer lugar hay que tener en cuenta que, en la sentencia se explican de manera clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Efectivamente, en cuanto a los motivos de los recursos vinculados al derecho a la presunción de inocencia y a la valoración de la prueba realizada en la sentencia, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Y en el caso concreto de autos, la Magistrada-Juez de Instrucción, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución teniendo en cuenta la declaración prestada en el juicio por el denunciante, por la denunciada y por un testigo y concluye que aun teniendo la denunciada razones evidentes para estar más que molesta, sin embargo, se dirigió a su ex pareja con insultos, hechos que aunque negados por la denunciada, sin embargo el denunciante tuvo la extraña precaución de poner el dispositivo manos libres de su teléfono estando con el portero de su urbanización y esta persona pudo escuchar lo que la denunciada decía a su ex pareja confirmando la exposición del denunciante, testigo que no tiene relación de dependencia con el denunciante porque es trabajador de la comunidad de propietarios en la que reside y que aunque así fuera, lo importante es que el testigo declaró con espontaneidad e incluso manifestó que después de escuchar esas expresiones una voz de niña dijo 'mama vale ya', comportamiento que tiene encaje en el artículo 173.4 del código penal que tipifica el delito leve de injurias en el ámbito familiar, siendo evidente que por muy irritada que pudiera estar la denunciada y que tuviera sus razones para estarlo, el insulto no puede ser la respuesta.

Este tribunal, tras la revisión del juicio, confirma absolutamente la valoración realizada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez, porque refleja correctamente el resultado de la prueba practicada en el juicio conforme se ha transcrito con anterioridad; siendo evidente que en el caso presente, existieron pruebas de cargo suficientes para emitir un pronunciamiento condenatorio.

En el acto del juicio Apolonio declaró que se ratifica en la denuncia, su ex pareja es Adelina , están separados con custodia compartida y un horario para hablar con sus hijas todos los días, el declarante habló con sus dos hijas pequeñas y la mayor se había ido a la piscina y no estaba en ese momento le dijeron que luego le iba a llamar y cuando eran las diez de la noche y que no le llamaba después de haber llamado cuatro o cinco veces a la madre para ver donde estaba la niña llamó a la comisaría porque estaba preocupado ya, no conseguía contactar con la madre, llamó de siete a ocho y le dicen que luego llame, luego se puso en contacto con él en dos minutos en vez de ponerse la niña se puso la madre y le profirió los insultos 'puto mentirosa, hijo de la gran puta', los otros denunciados son hechos diferentes, quiere alejamiento por hechos ocurridos otro día, en su momento no lo denunció por miedo y no echar más leña al fuego, el otro día se dio cuenta de eso, el 6 de mayo, habían quedado en recoger a las menores el día de la madre y se presentó y sin mediar palabra llamó a la policía y se presentaron sus familiares y les insultaron de muerte, fue solo Leandro no Regina , hay dos testigos fuera pendientes de declarar, un indicativo policial estuvo presente cuando se produjeron las amenazas, tiene miedo de su ex pareja y le han amenazado aquí mismo, no sabe si el indicativo está fuera; en este acto la denuncia no se dirige contra Regina , denuncia las frases de Adelina , ella le llama a él, no fue Clemencia quien llamó, se puso directamente Adelina sin mediar palabra, no podía hablar con su hija, entre las 10 y las 10.15 hay llamadas que no cogió porque en ese momento estaba hablando con la policía, no tiene relación alguna con la denunciada, él no provoca esos juicios hay uno pendiente, ha tenido otro juicio una sola vez no retiró la denuncia, se celebró la vista; el insulto se oyó por el conserje de la urbanización que estaba con ellos y por Sofía , tardó tanto en denunciar a Leandro por miedo, entre el 6 de mayo y hoy no ha tenido ningún encuentro, sí fuera, lo ha oído la letrada, viven cerca no se lo encuentra cada vez que llama por teléfono a sus hijas le insultan y amenazan y sus hijas le dicen que van a meterle en un ataúd, en el maletero, las palabras de la denuncia no las ha puesto el declarante sino la jefa de la UFAM, mantiene lo de la denuncia, toda la familia se dirige en esos términos, viene en la minuta de la policía, el correo lo manda mucho después de la llamada, por eso esperó a llamar a la policía a las diez porque la piscina estaba abierta hasta esa hora.

La denunciada declaró que el 2 de agosto no dijo esas frases al denunciante, no existió la conversación telefónica, él habló con sus hijas la declarante no tiene ningún tipo de relación con él, solo estar todo el día en la comisaría y en el juzgado porque les denuncia continuamente, quiere que la deje en paz y no tener ninguna relación con él, el 2 de agosto sí recibió la llamada de la policía, el teléfono se lo cogió a la policía lo tiene grabado y acto seguido se lo dio a su hija Clemencia y que llamara a su padre porque la acababa de llamar la policía y Clemencia llamó a su padre.

José declaró que el 2 de agosto estaba con Apolonio , recibió una llamada de su ex pareja puso el altavoz cuando llamaron, nada más descolgar el teléfono empezó a decirle eres un puto mentiroso, eres un hijo de la gran puta, incluso la hija, mamá vale ya, dijo la niña, mama vale ya por favor, al otro lado de la línea conoce la voz porque ha ido varias veces a la finca donde trabaja, y cuando la hija dice mama para ya, conoce la voz de la hija, al otro lado de la línea estaba la madre de la hija, no sabe si es ex pareja o pareja, la madre de la hija, no tiene relación de dependencia con el denunciante es portero de la finca donde reside, a la denunciada la conoce de ir a entregar, cuando entrega a las niñas porque no puede entrar a la finca, buenos días buenas tardes o cuando se han presentado a dejar a la niña, el interlocutor principal era la madre, el declarante oía lo que decían por teléfono, la voz principal era de la madre y la niña se oye de fondo cuando la dice mama vale ya, sí está seguro que era la voz de esta señora, no puede pasar a la finca porque se ponen muy violentos y el Sr. Apolonio para evitar problemas cuando tiene que entregar o coger a las niñas él se queda en la parte de arriba de la finca y los porteros hacen el favor de entregar las niñas en la puerta porque ya ha habido algún problema, el señor vive en la finca y ella no, y es una finca privada, si no reside no puede pasar nadie sin autorización que quiera el vecino que pase.

A la vista de las pruebas personales practicadas, es evidente que el testigo, que no mantiene ninguna relación de dependencia personal o profesional con el denunciante, ha sido claro y contundente, escuchó las frases objeto de acusación, y confirma que fueron emitidas por la madre denunciada, y ofreció razones suficientes para afirmar la identidad de la persona que hablaba por teléfono en los términos que se acaban de exponer, corroborando que conoce a la denunciada por las explicaciones ofrecidas, además de las palabras escuchadas a la menor pidiendo por favor a su madre según se ha expuesto.

Partiendo de las anteriores consideraciones, y del hecho de que establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno, solo podemos concluir que las razones expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso.

Por tanto, no puede sostenerse válidamente que el Juez a quo haya errado en la valoración de la prueba al efectuar una valoración de las declaraciones prestadas, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba corresponde al juez de instancia, único que dispone de esa inmediación, y es el que ve y oye directamente al manifestante y percibe lo que aquel dice y como lo dice -ausente en esta fase del recurso-, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho.

Por todo ello, la opción del juzgador pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune a la presunción de inocencia alegada; las pruebas han sido valoradas y justificadas acertadamente.

En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en la sentencia responden de forma objetiva e imparcial al resultado producido en el plenario y se comparten por este tribunal, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )')'. En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

En definitiva, en el caso presente, la inmediación directa obtenida en la instancia, ha sido esencial para alcanzar la exigible convicción judicial; por ello ha de entender que existe suficiente prueba de cargo que respalda la hipótesis del Ministerio Fiscal y de la acusación particular; por todo ello, esta sentencia no puede más que respaldar absolutamente los razonamientos ofrecidos en la sentencia recurrida, e insistir que las pruebas que deben ser tenidas en cuenta son las practicadas en el juicio oral, sometidas a los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Además, también concurren los elementos del tipo del delito leve de insultos o vejación injusta de carácter leve, los propios términos y connotaciones de las palabras empleadas son bien ilustrativas del ánimo de ofender al destinatario.

Por otro lado, debe señalarse que lo cierto es que la respuesta que ofrece al respecto nuestro ordenamiento jurídico es indudable, puesto que el artículo 173.4 del Código Penal con toda claridad establece el castigo de la conducta consistente en insultar o vejar injustamente de forma leve a alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, elevando al rango de comportamiento punible dicha acción.

Por tanto, y si bien la infracción penal coexiste con una serie de normas de otra índole ajena a la punitiva, no obstante, el legislador ha atribuido la categoría de acción punible a la contemplada en la norma y no puede ser de aplicación el principio de intervención mínima interesado por la parte recurrente.



TERCERO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter¬puesto por Dª. Adelina , con la asistencia de la Letrada Dª. Margarita Fernández de Marcos y Honrado, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , de fecha 9 de agosto de 2018, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.