Sentencia Penal Nº 123/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 331/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: EC
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000331/2019
NIG: 3802641220180002914
Resolución:Sentencia 000123/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000311/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Encausado: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario; Abogado: Centro Penitenciario de S/C
Tenerife - El Rosario
Interviniente: Rollo De Apelación 37/2019
Denunciante: Gema
Apelante: Marcos ; Abogado: Carlos Andres Hernandez Perdomo; Procurador: Juan Pedro Gonzalez
Martin
Apelante: Raúl ; Abogado: Grace Uriarte Sanchez; Procurador: Julia Susana Trujillo Siverio
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Presidente)
Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA (Magistrada-Ponente)
Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ ( Magistrada)
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de abril de 2019
Visto, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el rollo de APELACIÓN SENTENCIA
DELITO número 331/2019 de la causa número 311/2018, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado
en el JDO. DE LO PENAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes; como apelantes,

Marcos representado por el Procurador de los Tribunales Sr. González Martín y defendido por el Letrado
Sr. Hernández Perdomo y Raúl representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Trujillo Siverio y
defendido por la Letrada Sra. Uriarte Sánchez .

Antecedentes

PRIMERO: Por la Juez de lo Penal n.º 3 de esta capital se dictó Sentencia de fecha 14 de febrero de 2019 (aclarada por auto de fecha 19 de febrero de 2019), cuyo fallo es : Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Marcos , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en las personas en local abierto al público haciendo uso de instrumento peligroso, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Raúl como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en las personas en local abierto al público haciendo uso de instrumento peligroso, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz , a la pena de 4 años, 7 meses y 16 días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Sin responsabilidad civil por los hechos juzgados.



SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos: Los acusados Marcos (con DNI NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por la comisión de un delito de robo con fuerza por sentencia firme el 13/03/2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de la Orotava a la pena de ocho meses de prisión) y Raúl (con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales) puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio patrimonial, sobre las 06:40 horas del día 12 de agosto de 2018, se dirigieron al local 'Horno de Pan', sito en la calle Longuera de los Realejos, y tras cubrir sus respectivos rostros para evitar ser reconocidos, cercaron a la empleada del establecimiento Adriana , que se encontraba barriendo en la puerta del mismo, portando Marcos en una de sus manos un cuchillo de cocina de 20 centímetros de hoja y Raúl lo que parecía ser una pata de cabra, ante lo cual, Adriana huyó del lugar, abandonando el local y pidiendo auxilio a gritos.

Tras estos hechos, los acusados accedieron al establecimiento y se apoderaron de un teléfono móvil marca LG propiedad de Baldomero e intentaron abrir la caja registradora, quedando ésta bloqueada por el sistema de seguridad que la protege.

El teléfono móvil marca LG fue intervenido a los acusados y entregado en calidad de depósito judicial a su legítimo propietario.



TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.



CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de Marcos y Raúl , a los que se opuso el Ministerio Fiscal, se elevaron las actuaciones a este Tribunal , siendo recibidas el día 4 de abril de 2019 y dado el correspondiente trámite al recurso, señalándose el día 11 de abril de 2019 para deliberación .

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre, por la representación procesal de Raúl , solicitando que se dicte sentencia absolutoria respecto de su representado o subsidiariamente se le condene como autor de un delito de hurto.

Entendemos que el motivo en que basa su recurso la parte es el error en la valoración de la prueba en orden a considerar la concurrencia del elemento 'intimidación'.

Con carácter general diremos que este Tribunal no encuentra razones para sustituir la valoración probatoria realizada por la Jueza de Instancia, con base en las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y contando con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, compartiendo, en consecuencia, la conclusión a la que llega después de analizar de forma detallada y minuciosa la prueba practicada.

En concreto la sentencia de instancia contiene una argumenta correcta y lógica relativa a la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso.

A dicha calificación llega a partir de la valoración de la prueba testifical, y es especial de Gema ( dependienta de la panadería) que sobre 6 de la mañana estaba barriendo la acera donde se encuentra la panadería cuando vio a dos personas a unos 20 metros que se dirigían hacia a ella; (.) las dos personas tenían unos pañuelos en la cara, el mas delgado de color gris y la otra persona que le acompañaba de colores; una día antes había visto por la zona a uno de los el más alto ( Marcos ); a éste se le cayó el pañuelo y pudo apreciar que tenía un tatuaje en el cuello ; portaba en la mano un cuchillo de cocina de unos 25 cm. de hoja ; también pudo apreciar que la otra persona portaba algún objeto parecido a una pata de cabra.

De dicha declaración se extrae la concurrencia no solo de la intimidación sino también del uso de instrumento peligroso dado que la interpretación dada al artículo 242.3 CP , por el Tribunal Supremo, entre otras STS 239/99 es que la expresión 'hacer uso' no se refiere sólo a la última operatividad de las mismas (mediante disparos, heridas o pinchazos), sino 'al hecho de hacerlas servir para algo, y concretamente para 'amenazar', lo que también representa un modo de utilización efectiva, por lo que la exhibición del arma, manifestándola exteriormente de modo suficientemente visible para que pueda reforzar la acción intimidativa con la amenaza incita de su empleo agresivo, integra la agravación.



SEGUNDO.- La representación procesal de Marcos , recurren igualmente la sentencia condenatoria solicitando que los hechos se califiquen como delito de hurto, por tanto damos aquí por reproducido el argumento contenido en el fundamento jurídico anterior.

Subsidiariamente se solicita la aplicación del apartado 4º del art. 242 ( menor entidad de la violencia o intimidación) Entendemos que el motivo debe ser desestimado.

La STS de 7-2-2006 señaló que la atenuación prevista en artículo 242 CP , es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada ( SSTS de 22/5/00 y las recogidas en la misma).

En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 ).

En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 ).'...'.

En el caso sometido a nuestra consideración , entendemos que la jueza a quo con el privilegio proporcionado por la inmediación, consideró que no concurrían las circunstancias excepcionales necesarias para la apreciación de la citada atenuación . No podemos obviar la desproporción numérica pues en el hecho intervinieron dos personas frente a una ( que además huyó por el miedo) , que ambas portaban instrumentos peligrosos y que además aprovecharon las primeras horas de la mañana, por la menor presencia de terceros , para ejecutar su acción. Por otra parte ambos intentaron ocultar su identidad mediante la utilización de elementos que tapaban su cara.

Todo ello nos lleva a considerar el acierto de la enjuiciadora de instancia a la hora de no apreciar la circunstancia del n.º 4 del artículo 242 del CP .



TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición de los recursos, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos tanto por las representaciones de Marcos y Raúl contra la sentencia de 14 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de S/C de Tenerife, CONFIRMANDO LA MISMA EN SU INTEGRIDAD y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto penal de carácter sustantivo e interés casacional de ley ( artículo 792.4 en relación con los artículos 847.1, letra b , y 849,1º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , el cual comprende, según el Acuerdo del Peno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, indicar en el escrito anunciando el recurso en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo o que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, con indicación de cuál o cuales son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos , o señalar qué norma, que no lleva más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra.

Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi, el secretario Judicial, doy fe.