Sentencia Penal Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 148/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 148/20
SENTENCIA Nº 123/20.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
En la Ciudad de Almería, a ocho de Mayo de dos mil veinte.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 148/20, el
Procedimiento Abreviado número 246/19, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por posible
un delito de impago de pensión alimenticia, siendo APELANTE el acusado Teofilo , representado por la
Procuradora Dª. Marina Ceballos Martínez y defendido por el Letrado D. Marco Antonio Romero Soriano.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Társila Martínez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por l Ilm. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2020, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Se declara probado que el acusado, Teofilo , con NIE NUM000 , mayor de edad, ciudadano marroquí, nacido el NUM001 /1982, y sin antecedentes penales, en virtud Sentencia firme de 21 de julio de 2010 en los Autos de Divorcio Contencioso n° 1116/2009, dictada por el Juzgado de Ia Instancia n° 6 de Almería, resultó obligado a abonar a Asunción , como madre de las dos hijas habidas en común, y en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 200 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, y la mitad de los gastos extraordinarios.

No obstante lo anterior, el acusado, faltó deliberadamente al mencionado deber, por cuanto que no ha abonado cantidad alguna desde que se dictó la referida sentencia, y ello pese a que era consciente de su obligación y tenía capacidad para hacerlo.

La denuncia que dio lugar a las presentes actuaciones data del 9 noviembre de 2017, y el procedimiento acordando seguir los trámites del procedimiento abreviado es de 27 de febrero de 2018.'

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se establece: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Teofilo como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA a la pena de 6 meses de multa, a razón de cuota diaria de 3 euros, lo que comporta un total de 540 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas, condenándolo asimismo, a que indemnice a Dª. Asunción en la cantidad de 12.800 euros, así como al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.



CUARTO.- Por la representación procesal del citado Teofilo , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, interesando en su escrito se dicte nueva sentencia en sentido absolutorio, por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se repartió a su Sección Tercera, donde se formó Rollo de Sala con el nº 148/20, turnándose de ponencia, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló fecha para deliberación, votación y resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita por el apelante un pronunciamiento absolutorio en esta alzada, invocando error en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de primera instancia, y vulneración, por ello, del derecho de presunción de inocencia; y expone dicho apelante en su escrito de recurso que no ha cometido el delito de impago de pensiones alimenticias objeto de acusación, al faltar en su conducta la voluntad de incumplimiento, ya que ha venido abonado la cantidad que su situación económica le ha ido permitiendo.



SEGUNDO.- Estando estrechamente relacionados los motivos de impugnación formulados por el recurrente, comenzando por el análisis del segundo de ellos, esto es, la vulneración del derecho fundamental y constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), hemos de reiterar lo ya expuesto en anteriores resoluciones de este Tribunal, en el sentido de que es doctrina reiterada ' ...que si bien es cierto que el artículo 24 de la Constitución Española , al tratar de la tutela judicial de los derechos, consagra el referente a la presunción de inocencia, como tal presunción puede ser destruida, y ello sucederá cuando los elementos o medios probatorios pongan de relieve la comisión de un supuesto de hecho que constituya una conducta tipificada por el Código Penal y acreedora de una determinada sanción punitiva. Exige, en definitiva, dicho principio que haya habido una cierta actividad probatoria de cargo en la que se haya sustentado la condena, siendo cuestión distinta que la valoración de esa prueba se haya efectuado de manera inadecuada...' En este caso no podemos hablar de infracción de ese derecho por parte de la Juzgadora, como sostiene el apelante, ya que sí ha existido prueba de cargo, cual ha sido la declaración de la denunciante y la prueba documental aportada, frente a la declaración del acusado.

Por tanto, este motivo del recurso ha de ser rechazado, debiendo analizarse ahora si esa prueba personal y esa prueba documental, con la que ha contado la Juez de primera instancia, han sido correctamente valoradas.



TERCERO.- Analizando ahora, como hemos apuntado, ese alegado error en la valoración de la prueba, también sobre esta cuestión debemos reiterar, de acuerdo con unánime jurisprudencia, que la valoración que de la prueba haga el Órgano sentenciador -valoración que ha de hacer en conciencia, como establece el art.

741 de la LECr - siempre que se trate de una prueba procesalmente válida, desarrollada con cumplimiento de los requisitos esenciales de inmediación, oralidad y contradicción, difícilmente, en estos casos, puede ser modificada en la alzada, ya que el Tribunal de segunda instancia no ha podido presenciar de manera directa las pruebas desarrolladas en el plenario, especial y obviamente las pruebas de carácter personal, como sucede en este caso.

Sólo se modificará esa valoración probatoria cuando, tras su examen en la alzada, resulte ilógica o arbitraria, contraria a Derecho y a las máximas de experiencia.

( TC. Ss. 17/12/85, 23/6/86, 13/5/87, 2/7/90; y TS. ss. 15/10/94, 7/11/94, 22/9/95, 4/7/96, 12/3/97, 16/5/03, 31/10/06, 13/7/07, 16/5/13, 17/6/14, 18/4/17, entre otras muchas).



CUARTO.- Por otra parte, e igualmente de modo general, hemos de tener en cuenta, para la resolución de la apelación que nos ocupa, que el delito por el que ha sido condenado el recurrente, definido y sancionado en el art. 227 del CP , requiere para su comisión la concurrencia de dos requisitos esenciales: - El primero de ellos, de carácter objetivo, consiste en una acción omisiva, que se produce por el impago, por parte del acusado, de la prestación económica establecida en favor de su cónyuge o de sus hijos; debiendo haber sido fijada esa prestación en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos; y prolongándose dicho impago durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades continuadas.

-El segundo de esos requisitos, de carácter subjetivo, consiste en una intención o voluntad, por parte del agente o sujeto activo de la infracción, de no pagar la prestación económica judicialmente señalada; no requiriendo, por tanto, este tipo penal, de ningún dolo específico, bastando, en definitiva, que por uno de los cónyuges o de uno de los progenitores se acredite la existencia de ese deber, sin que por la persona obligada a cumplirlo se aporte prueba alguna o se ponga de manifiesto algún comportamiento que destruya la acusación formulada contra ella; es decir, que se acredite la voluntad de pago y la imposibilidad de hacer frente a la pensión establecida, en la cantidad y forma determinadas; carga probatoria que corresponde a la persona encausada; sin olvidar que será el Órgano sentenciador quien valorará tanto unas pruebas como otras .'

QUINTO.- En este caso, y en cuanto al primero de los requisitos señalados, el objetivo, no se acredita el pago de la pensión de alimentos, en la forma y cuantía fijada judicialmente a favor de las dos hijas comunes del acusado y de la denunciante.

Este impago no sólo es puesto de manifiesto por la testifical de la madre de las menores beneficiarias de la pensión, sino por el propio acusado, que ha justificado ese impago, al que se hace referencia en la demanda, por su mala situación económica y laboral.

Por tanto, el requisito objetivo antes referido, exigido por el tipo penal, concurre en la conducta enjuiciada.

En cuanto al elemento subjetivo o voluntad de impago, voluntad de incumplimiento de la obligación alimenticia, es el que ha de satisfacerla -el aquí acusado- a quien corresponde la carga de probar la imposibilidad de satisfacer esa pensión de alimentos, al menos en su totalidad.

La Juez de primera instancia ha considerado que también concurre en este caso dicho elemento subjetivo, llegando a esa convicción tras la valoración en conciencia ( art. 741 LECr), del conjunto de la prueba desarrollada, con cumplimiento de los también apuntados requisitos procesales de inmediación, oralidad y contradicción.

Así, respecto al resultado probatorio de este elemento del delito, lo que ha sostenido el acusado, como tesis exculpatoria, y como hemos señalado, ha sido su imposibilidad de abonar la pensión de alimentos judicialmente fijada. Ha declarado que no tiene trabajo; que tiene numerosas deudas; y que, a raíz de una conversación sobre este tema con la denunciante, ha abonado unos 30 euros mensuales por sus dos hijas menores, aportando documentos que así lo acreditan; y siendo este hecho, además, reconocido por la propia denunciante; invoca, en definitiva, en su defensa, la imposibilidad de su abono y, en consecuencia, la ausencia de voluntad de incumplimiento; la ausencia de dolo.

Ahora bien, como ya hemos indicado, es el acusado de este delito el que debe acreditar, de algún modo, esa imposibilidad, lo que eliminaría el carácter penal del incumplimiento de la obligación impuesta.

Sin embargo, y como se expone en la sentencia recurrida, el acusado no ha abonado ninguna cantidad desde, prácticamente el dictado de la sentencia que le imponía esa obligación hasta el momento de comenzar a abonar los referidos 30 euros; es decir, no ha abonado ninguna de las cantidades que se indican en la denuncia; sin que tampoco haya solicitado la modificación de esa medida alimenticia; y sin haber abonado cantidad alguna, durante ese período, pese a la realización de algunos trabajos como enyesador -o 'yesaire'-, cobrando entre 800 y 900 euros, como así ha reconocido él mismo y también su actual pareja -que ha declarado asimismo como testigo en el acto del juicio-.

En definitiva, no ha efectuado ningún ingreso en concepción de pensión de alimentos, durante el período reclamado en la denuncia, como tenía obligación de hacer.

Por ello, frente a esas pruebas y frente al dato objetivo del impago en ese período de tiempo, los pagos posteriores de 30 euros/mes, con los que pretende poner de manifiesto su voluntad de cumplimiento, no han logrado, sin embargo, la finalidad perseguida, que es el excluir el ilícito penal por el que ha sido acusado y condenado con esa alegación exculpatoria, al no contar con el necesario sustento probatorio para excluir el ilícito penal; sin que, por otro lado, tampoco conste que, ante la mala situación económica que relata el acusado, éste haya solicitado una modificación de la pensión de alimentos en el procedimiento civil correspondiente, como ya hemos indicado anteriormente.



SEXTO.- En consecuencia, ha de rechazarse la apelación deducida, debiendo confirmarse la resolución recurrida, sin hacer, no obstante, expresa condena de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal del acusado Teofilo , frente a la sentencia dictada con fecha 10 de enero de 2020, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en las actuaciones de Procedimiento Abreviado nº 246/19, de las que deriva el presente Rollo nº 148/20, debemos CONFIRMARY CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio, no obstante, las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.