Sentencia Penal Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 133/2020 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2017/0005797
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 133/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe
Procedimiento Abreviado 318/2018
Apelante: D./Dña. Covadonga
Procurador D./Dña. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ
Letrado D./Dña. MARIA DEL PILAR GARCIA CORONADO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 123/2020
ILMA SRA. e ILMOS. SRES.
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
En Madrid, a tres de marzo de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora Dª. Mª de los Ángeles Lucendo González, en nombre y representación Dña. Covadonga ,
contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe, siendo parte apelada Ministerio Fiscal.
Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 28/06/2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: > FALLO:>' 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Covadonga como responsable criminalmente en concepto de autora de un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en los arts. 248 y 249 ambos del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con la correspondiente accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como a indemnizar a Guillerma en la cantidad de 500 euros de la que se apoderó; e igualmente al pago de las costas procesales causadas.' Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Se declara probado que en el 5 de agosto de 2017 Covadonga , actuando concertadamente con otro varón cuya identidad se desconoce si bien se identificaba como Pedro , y con ánimo de ilícito beneficio, concertó con Guillerma la compraventa del vehículo marca Volkswagen modelo Transporter 2.0 matrícula .... BHB , tras haber está ultima contactado con ambos a través del anuncio que la acusada y el otro varón habían insertado en la página web Milanuncios ofertando la venta del citado vehículo. En esa misma fecha, y como señal para la reserva del vehículo, Guillerma , a través de su cuñado Tomás , ingreso mediante transferencia bancaria 500 euros en la cuenta de la entidad BANKIA de la que era titular Covadonga , quien dispuso ese mismo día de dicha cantidad mediante reintegro a través de cajero automático.

El concierto de la compraventa fue realizado por Covadonga y por su compañero sin intención real de vender el vehículo, generando en Guillerma la falsa convicción de que así era, todo ello con el objeto de obtener de su parte el pago de los 500 euros concertados como señal y apoderarse de dicha cantidad ilícitamente pues no pensaban cumplir con la entrega del turismo, habiendo realizado así Guillerma el pago de la señal engañada por la falsa apariencia de cumplimiento de sus obligaciones contractuales que le generó el varón con quien concertó el contrato.

Tras el apoderamiento del dinero en la misma fecha, el varón comenzó, mediante nversaciones telefónicas, a darles largas para la entrega del vehículo, hasta que finalmente dejó de atender las llamadas de Guillerma , quien no pudo contactar de nuevo con él.

Guillerma reclama la cantidad de 500 euros entregada..'

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal referido, se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Covadonga contra la sentencia de fecha 28/06/2019 y se invocan como alegaciones: infracción de los arts. 248 y 249 del Código Penal en relación con error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la Constitución Española y también infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

Se señala en el recurso que no existen pruebas de que tuviera nada que ver con la estafa al existir una duda más que racional de que tuviera la más mínima participación en los hechos delictivos. No conoce a nadie ni se ha puesto en contacto con nadie para intentar vender el vehículo ni ha realizado conducta alguna para engañar ni obtener beneficio económico alguno.

Solicita la libre absolución.



SEGUNDO.- El Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Se invoca como motivo del recurso infracción de los arts. 248 y 249 del Código penal en relación con error en la valoración de la prueba e infracción del art. 24 de la Constitución Española en relación con la falta de tutela judicial efectiva por falta de motivación.

Dado que la presunta infracción de los preceptos relativos al delito de estafa que se refieren lo son por error en la valoración de la prueba se debe señalar que es pacifica la Jurisprudencia en este sentido de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: -inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente supuesto, teniendo en cuenta las actuaciones, acto del juicio oral, sentencia dictada y recurso interpuesto, no se constata el pretendido error, sino que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

La prueba ha tenido un contenido personal, corroborado por la prueba documental.

En primer lugar, no compareció la acusada, ahora recurrente, para dar su versión de los hechos y, por ello, la Magistrada a quo ha contado con la prueba testifical de la perjudicada, Guillerma , así como de su pareja, Abel , quienes en el acto del juicio oral mantienen lo expuesto ante el Juzgado de Instrucción y es que contrataron telefónicamente con quien dijo ser Pedro ,, tras leer un anuncio de la venta de un vehículo en una página web, concertaron el pago de una señal de 500 euros y el llamado Pedro les facilitó el número de la cuenta bancaria en la que debían hacer el ingreso a nombre de la acusada, Covadonga , a quien identificó como su mujer.

Consta por la prueba documental la realización de la transferencia, el anuncio de la venta de la furgoneta, copia de la documentación del supuesto vendedor y de la acusada -oficio remitido por Bankia- en el que se señala que se transfirió a la cuenta de la que es titular la acusada, Covadonga ; los extractos de la cuenta en los que consta la transferencia recibida y el hecho de que en la misma fecha el dinero fue retirado mediante cajero automático. Después desapareció el varón y no han conseguido la devolución del dinero.

Sobre tal prueba practicada, la valoración de que los hechos constituyen un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del CP, es acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Se debe tener presente que, como señala la SAP de Madrid de la Sección 23ª de fecha 25 de abril de 2014, 'sobre los llamados 'negocios jurídicos criminalizados', puede citarse, por todas, la reciente STS 5.2.2014 (ROJ: STS 236/2014 ), que resume la doctrina sostenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual , porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa , aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa , la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad delictiva. En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.' En principio la apariencia de negocio -venta de un vehículo- y forma de dar una señal y, una vez recibida, desaparición con apoderamiento del dinero por parte de la única titular de la cuenta, por lo que la recurrente aparece como beneficiaria de tal cantidad de dinero y que actuó en concierto con una persona que se identificaba como Pedro .

La valoración está motivada suficientemente en el Fundamento Primero de la sentencia y se debe señalar que la STS 24/2010, de 01/02, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal constitucional en SS. 160/2009 de 29/6, 94/2007 de 7/5, 314/2005 de 12/12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Por ello, no se produce infracción de la tutela judicial efectiva.

En cuanto al segundo motivo de infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, el mismo tampoco puede prosperar ya que, en tal sentido, nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

La prueba ha tenido un contenido incriminatorio y ha sido practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías por lo que el recurso no puede prosperar.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de Covadonga , contra la Sentencia dictada con fecha 28/06/2019 en el Procedimiento Abreviado nº 318/2018 por el Jdo. de lo Penal nº 2 de Getafe, que se CONFIRMA.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en la forma y plazo previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.