Sentencia Penal Nº 123/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 44/2021 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00123/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 003

Modelo: N545L0

N.I.G.: 06083 41 2 2020 0000194

ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000044 /2021

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA

Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000008 /2020

Delito: DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO O ANÁLOGAS

Recurrente: AQUANEX SERVICIO DOMICILIARIO DEL AGUA DE EXTREMADURA, S.A

Procurador/a: D/Dª PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE CANCELO CASTRO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Romulo

Procurador/a: D/Dª , ANA PILAR CABALLERO IZQUIERDO

Abogado/a: D/Dª , ALBERTO ANGEL OLIVERA ACOSTA

SENTENCIA Núm.123/2021

ILMA. SRA. MAGISTRADA PONENTE DOÑA MARIA DOLORESFERNANDEZ GALLARDO.

Recurso de Apelación Sobre Delito Leve núm. 44/2021

En Mérida, a diecinueve de julio de dos mil veintiuno.

Visto por la Ilma. Sra. Doña María Dolores Fernández Gallardo, Magistrada de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, el presente Rollo de Apelación de Delito Leve que, con el núm. 44/2021, se sigue en este Tribunal, dimanante del Juicio sobre Delito Leve núm. 8/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida, por un Delito Leve de DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO, en el que han sido partes, como apelante, AQUANEX SERVICIO DOMICILIARIO DEL AGUA DE EXTREMADURA S.A., representada por la Procuradora doña Petra María Aranda Téllez y asistida por el Letrado don Enrique Cancelo Castro, y como apeladas, don Romulo, representado por la Procuradora doña Ana Pilar Caballero Izquierdo y asistido por el Letrado don Alberto Ángel Olivera Acosta, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida, se dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2021, en el Juicio sobre Delito Leve núm. 8/2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a DON Romulo como autor responsable de un delito leve de defraudación de agua.'

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes, por la representación procesal de Aquanex Servicio Domiciliario del Agua de Extremadura, S.A. se formuló contra la misma recurso de apelación, que se admitió en ambos efectos, del que se confirió traslado a las otras partes personadas, traslado evacuado por la representación procesal de don Romulo y por el Ministerio Fiscal, impugnándolo, y hecho, se acordó la remisión de las presentes actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Badajoz.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el correspondiente rollo y se turnó de ponencia, correspondiendo a la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Hechos

No vamos a pronunciarnos si aceptamos o no el relato de hechos probados que contiene la resolución impugnada, dado el pronunciamiento que vamos a realizar en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por la representación procesal de la entidad denunciante Aquanex Servicio Domiciliario del Agua de Extremadura, S.A. recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada en la instancia, solicitando que se revoque la misma, declarando su nulidad, con devolución de las actuaciones al órgano que dictó sentencia, procediéndose a la celebración de nuevo juicio oral y por distinto Magistrado, invocando, como motivo, error en la valoración de la prueba.

Argumenta el recurrente dicho recurso afirmando que ha existido un error en la valoración de la prueba que ha llevado al Juez de Instancia a un fallo totalmente ilógico e irracional, al considerar probada la manipulación que nos ocupa, no así la autoría del denunciado, amen de que no se ha valorado toda la prueba practicada, cuando de la documental obrante en autos y de la testifical practicada en las personas del representante legal de la entidad recurrente y de sus operarios no cabe duda que es el denunciado el autor de la defraudación, sin que el hecho de que no se levantara acta, ni se precintara la anomalía sea suficiente para destruir la prueba de cargo respecto a la existencia del fraude, y que ya se haya realizado la manipulación materialmente por el denunciado, ya por un tercero, la única persona interesada, el único beneficiario de la misma es el denunciado.

A este recurso se opone la defensa del denunciado y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-En primer lugar, invocándose, como motivo, error en la valoración de la prueba, hemos de comenzar recordando que la valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Concluyendo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador en su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en los que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración, o ésta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio, como en el supuesto que nos ocupa, se asienta, en parte, sobre la base de pruebas personales practicadas en el acto del juicio, pues, se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

En segundo lugar, encontrándonos ante un pronunciamiento absolutorio, y alegándose, como ya hemos apuntado, como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, hemos de partir del tenor de los artículos 790.2, párrafo tercero, y 792.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción introducida tras la reforma por LO 41/2015, de 5 de octubre, aplicables a los recursos de apelación contra las sentencias dictadas por delitos leves por la remisión del artículo 976.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal('El recurso se formalizará y tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 790 a 792').

Así, el artículo 790.2, párrafo tercero, dice 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Y el artículo 792.2 reza 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Esta redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, limita aún más que la doctrina jurisprudencial existente al respecto antes de esta reforma las posibilidades de revisión en apelación de sentencias con un pronunciamiento absolutorio, y así, el Punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/2015 establece 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular unasentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad'.

Es decir, tras esta reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra las sentencias absolutorias, cuando la acusación alegue, como en el supuesto que nos ocupa, error en la valoración de la prueba, solo se podrá pedir la anulación, no la condena por el Tribunal de segunda instancia, y esa anulación solo podrá ser por motivos tasados y justificados: 1. La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2. El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, y 3. La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

TERCERO.-Expuestas las anteriores premisas jurídicas, comencemos con el relato de hechos probadosde la sentencia de instancia:

'.........Don Romulo es propietario del inmueble de uso industrial situado en TR Eras I nº 12 con referencia catastral NUM000. Dicho inmueble cuenta con acometida de agua, con contrato de suministro nº NUM001.

No ha quedado probado que el denunciado manipulara la acometida mediante la instalación de una 't' con la finalidad de derivar agua sin que quedara reflejo en el contador.'

Y acto seguido, pasamos a la fundamentación jurídicade la sentencia de instancia:

'Del testimonio de Jesús María se infiere que trabaja para Adecua, empresa a la que Aquanex le tiene subcontratada la realización de trabajos de inspección, y que el día referido en la denuncia se personó en la ubicación de la nave propiedad del denunciado. Según el testigo, comprobó mediante la cámara endoscópica que existía una derivación previa al contador pero que, por problemas técnicos relativos a la batería de la cámara, no pudo realizar una grabación de la instalación. Que personado el día siguiente por la mañana, se encontró que el denunciado había manipulado la instalación, desmontando la derivación y colocando en su lugar un manguito, haciendo desaparecer la defraudación.

Según el Reglamento del Servicio Mancomunado de Agua Potable de la Mancomunidad de Alange publicado en el BOP de Badajoz el 15 de julio de 1999, en su artículo 80 dispone que comprobada la anormalidad, el inspector autorizado precintará, si es posible, los elementos inherentes al fraude, levantando acta en la que hará constar: local y hora de la visita, descripción detallada de la anormalidad observada y elementos de prueba si existen debiéndose invitar al abonado, personal dependiente del mismo, familiar o cualquier otro testigo a que presencie la inspección y firme el acta, pudiendo el abonado hacer constar, con su firma, las manifestaciones que estime pertinentes. Sin embargo, en el presente caso no se actuó de conformidad con lo dispuesto. No se levantó acta ni se precintó la anomalía. Se dice que el testigo (inspector) vio la derivación por la cámara pero tampoco se hizo grabación que lo corroborara. En definitiva, es cierto que existen indicios de que la acometida pudiera estar manipulada, toda vez que es llamativo que la instalación de un manguito por presunta avería se practicara escasas horas antes, estando el cemento todavía fresco en la mañana del 28, pero encontrándonos en el ámbito del derecho Penal se requiere de una prueba de cargo sólida contra el denunciado que no albergara dudas sobre la autoría del fraude y no al revés, no estando el denunciado obligado a demostrar su inocencia. Y como garantía en la actuación inspectora, el reglamento exige que se levante un acta, la cual se omitió. Y cuando se hizo ya no constaba acreditada la presunta defraudación. Asi lo declaró el testigo Carlos Ramón cuando manifestó que él no podía asegurar que hubiera un fraude en el suministro del denunciado.

Por consiguiente, se debe acudir al principio de indubio pro reo y absolver al denunciado del delito leve por el que venía siendo denunciado.'

Pues bien, examinada toda la causa, incluido el visionado de la grabación del juicio y la sentencia dictada, hemos de indicar que:

1. En la sentencia de instancia se declara, como hecho probado, que el denunciado es propietario del inmueble de uso industrial al que se refiere la presente causa, inmueble que cuenta con una acometida de agua, con el correspondiente contrato de suministro.

2. Cuando en el relato de hechos probados se dice 'No ha quedado probado que el denunciado manipulara la acometida mediante la instalación de una 't' con la finalidad de derivar agua sin que quedara reflejo en el contador.', ciertamente no se expresa el juzgador de instancia con la debida claridad; del mismo no podemos concluir, con total seguridad, si entiende o no probado que en la acometida de agua de ese inmueble existía o no una manipulación mediante la instalación de una 'T' con la finalidad de derivar agua sin que quedara reflejo en el contador, y si lo que no ha quedado probado para el juzgador es solo que fuera el denunciado quien efectuara dicha manipulación.

Recordemos, además, que en la fundamentación jurídica de la sentencia se dice 'En definitiva, es cierto que existen indicios de que la acometida pudiera estar manipulada, toda vez que es llamativo que la instalación de un manguito por presunta avería se practicara escasas horas antes, estando el cemento todavía fresco en la mañana del 28,......'

Y no podemos olvidar que un delito como el que nos ocupa no es un delito de propia mano, es decir, la autoría en este delito no se limita a la persona concreta que realiza la materialidad de la acción, se admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente, la inducción, y como bien se dice en el escrito de recurso, el único beneficiario de la manipulación, si ésta existiera, sería el denunciado.

3. La fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se inicia refiriendo lo manifestado en juicio por el testigo don Jesús María, trabajador de Adecua, empresa a la que Aquanex le tiene subcontratada la realización de los trabajos de inspección, y que fue quien el día 27 de enero de 2019 se personó en la nave propiedad del denunciado; este testigo, como se recoge en la sentencia de instancia, afirmó que comprobó, mediante una cámara endoscópica, que existía una derivación previa al contador, si bien, por problemas técnicos relativos a la batería de la cámara, no pudo realizar la grabación de esa instalación, y que personado el día siguiente, por la mañana, se encontró que el denunciado había manipulado la instalación, desmontando la derivación y colocando en su lugar un manguito, haciendo desaparecer la defraudación.

Pues bien, pese a que recoge esta declaración, y el testigo dijo lo que dijo, el juzgador de instancia no realiza pronunciamiento alguno para descartar su credibilidad y verosimilitud, de ahí que no entendamos que luego se diga ' Se dice que el testigo (inspector) vio la derivación por la cámara pero tampoco se hizo grabación que lo corroborara.',cuando, recordemos, el testigo explicó por qué no pudo efectuar la grabación de la defraudación, la falta de batería de la cámara que le permitía ver la misma, pero no grabarla, y como ya hemos indicado, no se cuestiona en la sentencia de instancia este testimonio.

Por ello, no vale el solo argumento de que el Reglamento del Servicio Mancomunado de Agua Potable de la Mancomunidad de Alange establece que, comprobada la anormalidad, el inspector autorizado precintará, si es posible, los elementos inherentes al fraude, levantando acta.

Basta un visionado de la declaración de este testigo para comprobar que no se ha tenido en cuenta todo lo manifestado por el mismo, las explicaciones ofrecidas al respecto, sin que se hayan ofrecido por el juzgador de instancia una argumentación lógica para descartarlas.

Este testigo manifestó que cuando realizó la inspección detectó una pieza 'T', vio la derivación con la cámara, no pudo grabarla porque la cámara se quedó sin batería, que, al día siguiente, volvió y vio que la pieza había sido cambiada por un manguito, se veía que el manguito era nuevo, la pieza quitada estaba allí en el suelo, y el denunciado les reconoció la manipulación; el testigo respondió que no precintó porque no sospechó que fueran a quitar la 'T'.

4. Se refiere la sentencia de instancia también al testigo don Carlos Ramón, quien acompañó a don Jesús María al día siguiente, de quien se dice ' manifestó que él no podía asegurar que hubiera un fraude en el suministro del denunciado.';pues bien, hemos visionado su declaración, lo que dijo este testigo es que si bien él no estuvo el día anterior y no vio lo que vio don Jesús María con la cámara, afirmó ' vio una derivación y un manguito puesto en la entrada de agua, antes del contador', 'vio una manipulación, ponerle un manguito es una manipulación', 'vio una pieza como desarmada, las piezas que componen 'T', desarmadas allí'.

5. Ciertamente, como se dice en la sentencia de instancia, 'como se requiere de una prueba de cargo sólida contra el denunciado que no albergara dudas sobre la autoría del fraude y no al revés, no estando el denunciado obligado a demostrar su inocencia.';ahora bien, tendrá que razonar el juzgador de instancia, de modo lógico y racional, el resultado arrojado por las pruebas practicadas, por qué entiende que estos testimonios, junto con el resto de la prueba practicada a instancia de la acusación, incluidas las fotografías y el informe aportado, no desvirtúan la presunción de inocencia del denunciado, presunción que, recordemos, no se desvirtúa solo por prueba directa, sino también por prueba indiciaria, y toda vez que afirma 'que existen indicios de que la acometida pudiera estar manipulada, toda vez que es llamativo que la instalación de un manguito por presunta avería se practicara escasas horas antes, estando el cemento todavía fresco en la mañana del 28,......',debía contrarrestarlas con las explicaciones ofrecidas por el denunciado y el testigo don Balbino al respecto, de cara a valorarlas, en su caso, como contraindicios, o argumentar motivadamente, no obstante la existencia de prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia del denunciado, la duda razonable que le lleva a aplicar el principio 'in dubio pro reo'.

Por todo lo cual, concluimos la insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia de instancia, así como la omisión de razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas, como hemos expuesto, lo que nos lleva a estimar el recurso interpuesto y a declarar la nulidad de la sentencia de instancia, debiéndose dictar por el juzgador nueva sentencia con libertad de criterio, si bien supliendo todas las deficiencias que hemos consignado, y sin que se entienda que deba celebrarse nuevo juicio oral por un Juez distinto toda vez que no se denuncia el quebrantamiento de norma o garantía alguna durante su celebración.

CUARTO.-De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

R 03; ESTIMO el Recurso de Apelacióninterpuesto por la Procuradora doña Petra María Aranda Téllez, en nombre y representación de AQUANEX SERVICIO DOMICILIARIO DEL AGUA DE EXTREMADURA, S.A., contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida, en el Juicio de Delito Leve núm. 8/2020, y REVOCOla mencionada resolución, DECLARANDO SU NULIDAD, a fin de que por el juzgador de instancia, sin la necesidad de celebrar nuevo juicio, se dicte nueva sentencia, con libertad de criterio,declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, archivándose el original en el Legajo de sentencias penales de esta Sección.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.