Sentencia Penal Nº 123/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 18/2021 de 09 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo de apelación nº 18/21

Procedimiento abreviado nº 341/20

Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL (Presidente)

Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES

Ilma. Sra. Dª MERCEDES ARMAS GALVE

Barcelona, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s interpuesto/s por la representación procesal de Luis Enrique contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veintiséis de noviembre de dos mil veinte por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánimedel Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Luis Enrique como autor responsable de un delito de abuso sexual del art. 181.1 CP con la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP y la atenuante de actuar a casa de la adicción al alcohol y otras sustancias del art. 21.2 CP a la pena de 3 años de prisión, dos años de libertad vigilada, a ejecutar una vez cumplida la pena de prisión, a la pena de prohibición de aproximarse a Esther, a su persona, domicilio, lugar de trabajo o centro docente o cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia inferior a 1.000 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un plazo de cuatro años así como al abono de las costas del proceso. Se acuerda el cumplimiento por el condenado Luis Enrique en centro penitenciario español de la pena de 2 años de prisión. Se acuerda la sustitución del resto de la pena por expulsión del territorio nacional una vez cumplidos los 2 años de prisión así como también si el condenado accediese antes al tercer grado o le fuese concedida la libertad condicional, y la prohibición de no regresar a España en un periodo de 8 años contados desde la expulsión'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, el cual se complementa con redacción completa de su segundo párrafo (acorde a cuanto se razona en el FJ 4º de aquella) conforme queda subrayado, por lo que expresará:

'Ha resultado probado que Luis Enrique, con NIE nº NUM000 en prisión provisional por esta causa en virtud de auto de 19 de enero de 2020 del Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona , mayor de edad y con antecedentes penales computables habiendo sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 25 de julio de 2013 de la Sección 3ª de la Audiencia provincial de Almería, Sumario ordinario nº 27/2010 por un delito de violación a la pena de 4 años de prisión, el día 18 de enero de 2020 sobre la 1.00 horas hallándose en un concierto en la zona de ocio de la RONDA000 nº NUM001 de Barcelona, se aproximó a Esther, de 16 años de edad, que se dirigía a los baños portátiles pasando en fila india junto con varias amigas entre las múltiples personas que había en el concierto y, con ánimo lascivo y libidinoso, aprovechando el volumen de gente y al descuido de la víctima, sin consentimiento de ésta, metió la mano debajo de la falda que portaba la menor Esther, rompió las medias de rejilla que llevaba y le tocó la zona genital con los dedos por encima y por debajo de la ropa interior sin llegar a introducir ningún dedo. En cuanto la menor se percató si bien en un primer momento no pudo moverse porque había mucha gente, en cuanto pudo empujó al acusado apartándolo de ella y recriminándole su comportamiento.

El acusado se hallaba bajo la influencia de una previa ingestión de bebidas alcohólicas y de hachís que alteraban sus facultades superiores de conocer y querer'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican, empero, parcialmente los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida mediante los que siguen.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado ante el Juzgado de lo Penal, esgrime como argumento inicial de su recurso de apelación lo que estima errónea valoración probatoria que ha conducido a ese pronunciamiento, aduciendo quebranto de la presunción de inocencia.

Sin entrar en la disquisición si en nuestro ordenamiento jurídico la segunda instancia viene configurada como un novum iudiciumo como una revisión de la anterior (revisio prioris instantie), queda limitado el ámbito de la apelación a idéntico material que el aportado y valorado en el órgano jurisdiccional de origen, con la única excepción de aquella probanza apta y pertinente para desarrollarse en la alzada.

La representación recurrente combate especialmente la valoración de la prueba testifical. Este Tribunal carece de la inmediación de que gozó el Sr. Juez de lo penal pero sí cuenta con el valioso auxilio de la videograbación, de ahí que posea acceso al contenido de todas las declaraciones vertidas en el acto de juicio y que se detallan en la Sentencia de instancia.

La testifical de la propia víctima es el soporte esencial, que no único, del pronunciamiento combatido. Sentado uniformemente por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba, y abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de la víctima en la causa, el Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción, pero reafirmando su valor de prueba válida de cargo hasta en el supuesto de ser la única existente (la doctrina de casación ha erradicado con reiteración el brocardo testes unus, testes nullus), sin dejar de advertir que cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito se produce una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia.

Al respecto de la credibilidad, y aún a conciencia de volver de nuevo a generalidades, se considera ineludible hacer mención a los dos principales focos de atención en la evaluación de toda declaración testifical que supone tanto prestar particular atención al crédito que merece la persona que declara en tal calidad como a la declaración en sí misma.

Lo primero pasa inevitablemente por reparar en la relación personal con los extremos esenciales del thema decidenditanto subjetivos como objetivos. Así, en cuanto a aquellos los referentes a su grado de vinculación con las partes procesales (en sus manifestaciones de amistad, enemistad, relación laboral, etc.) o de desvinculación absoluta; y en cuanto a los objetivos la presencia de interés de cualquier índole (con independencia de su mayor o menor intensidad) o su ausencia, en el bien entendido que la evaluación del testigo en la perspectiva que se viene tratando debe asentarse en razones concretas y realmente existentes que permitan estimar adecuadamente su grado de fiabilidad.

Lo segundo, la declaración en sí misma, arranca forzosamente del examen del grado de verosimilitud de la versión, esto es apreciando que no se trate de versión inverosímil (por ser absoluta ilógica, alejada de la experiencia común o naturalmente inviable). Además, que lo sea intrínsecamente coherente (consistente en lo aseverado) y extrínsecamente coherente (persistente a lo largo de la causa), siendo de relevancia notable elementos de corroboración ajenos a la declaración (bien subjetivos -coincidencia con el decir de otros deponentes- bien objetivos).

Se desprende de la lectura de la Sentencia recurrida que su declaración supera satisfactoriamente las exigencias que la doctrina de casación ha establecido para ponderar la credibilidad del testimonio de la víctima y que son sobradamente conocidas (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación).

Como queda dicho, son criterios de ponderación. No son elementos de prueba legal, sino pautas de validez inculpatoria de la declaración pues, como expresa la últimamente la STS de 14 de julio de 2015, 'no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a liminecomo medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos'.

Ante todo, no se advierten elementos que puedan incidir en la incredibilidad subjetiva de la víctima de quien no consta no ya relación alguna sino de conocimiento previo del encausado. Todo ello anterior obliga, de nuevo, aunque sin el esencial componente de la inmediación pero sí con la ya apuntada preciada ayuda de la videograbación del juicio, a la recapitulación sobre la declaración de aquella. Frente a la exculpación del recurrente quien, cuando menos, admite hallarse en las inmediaciones ('estaba tomando algo' -minuto 3'04' del video 1 de la videograbación-) es la víctima quien ofrece no solamente cumplido detalle del modo cómo se produce el asalto (minutos 12'12' y ss.) sino de la plena e indubitada identificación del encausado (reiterando, a preguntas de la defensa, 'le vi de frente, sin duda' -minuto 20'35'-).

En cuanto a lo primero, refiere estar en un concierto en la vía pública acompañada de sus tres amigas, siendo que cuando se desplazaron hacia los baños es cuando nota claramente una mano que refriega sus partes íntimas, hasta el punto de romperle las medias, precisando que fue tocada por encima y debajo de las bragas, así como que no le introdujo ningún dedo.

En cuanto a lo segundo, manifiesta que vio perfectamente a quien se lo hizo, describiendo concluyentemente su etnia (negra) y características físicas llamativas ('de pelo corto rizado y le faltaban algunos dientes', así como su estatura -minuto 15'30'-). Identificación además auspiciada por la fotografíain situque fue incorporada a los autos (folio 33).

La corroboración subjetiva viene de la mano de sus amigas allí presentes (minutos 21'45' y ss.), que ciertamente convergen en la identificación si bien solamente una de ellas ( María minutos 49'28' y ss.) es quien se apercibe de los tocamientos, explicando sus óptimas condiciones de percepción ('yo iba la última y Esther iba delante de mío -minuto 51'38'-).

Efectuada, en fin, la triple comprobación exigida por la jurisprudencia consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

De igual manera la correcta calificación jurídico-penal de los hechos plasmada en la Sentencia. En efecto, dentro de los injustos que atacan la libre determinación sexual, es sabido que la diferencia entre el delito de agresión y el abuso es que el acto atentatorio contra la libertad sexual sea cometido con o sin el concurso de violencia o intimidación, en uno y otro supuesto.

Cabe destacar, entre la jurisprudencia más reciente, la STS de 27 de julio de 2018 cuando expresaba que 'el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro'.

La STS de 30 de enero de 2019 recordaba que se ha considerado delito de abuso sexual 'los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades' ( STS 1709/2002 de 15 de octubre), como 'los tocamientos en zona vaginal o pectoral' ( STS 490/2015, de 15 de mayo). Naturalmente, tienen que tratarse de actos de inequívoco contenido sexual', mientras que la STS de 27 de junio de 2019 que 'el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto'.

Por último, y más recientemente, la STS de 16 de octubre de 2020 proclama que 'la tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una satisfacción sexual. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Generalmente en los hechos relativos a contactos sexuales o acciones de esta índole, concurrirá un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar contra el bien jurídico protegido, aun cuando tal ánimo no concurra. Quien penetra violentamente a una mujer por odio, venganza, racismo o represalia por una conducta realizada por sus familiares o allegados, en un conflicto bélico o similar, comete un delito de violación, o de agresión sexual, aun cuando en su ánimo no exista propósito alguno de obtener una satisfacción sexual, sino puro odio y deseo de causar daño'.

TERCERO.- Sucede al antes analizado motivo del recurso de apelación, aquel que reclama que la apreciación de la atenuación reconocida sea considerada muy cualificada por intoxicación etílica semiplena (así se refleja en el 2º de los antecedentes de hecho de la Sentencia y se corresponde con cuanto manifiesta la defensa en el turno de cuestiones previas -minuto 1'40' del video 1 de la videograbación-).

En lo tocante a ingestión alcohólica la STS de 23 de junio de 2009 expresaba que 'en la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º C.P. cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa'.

Tomando como referencia la dicción legal de la causa eximente, configurada como 'intoxicación plena' en el art. 20,2º CP, tal situación se compadece de ordinario con una absoluta declinación de cualesquiera actividad física, más propia de los delitos de omisión que no los que consisten en un actuar positivo como lo es en el supuesto de autos. La exención precisaría de aquella declinación total de actividad más allá siempre del consustancial trastorno derivado de la ingestión alcohólica y también superando una acentuada incidencia en las facultades del sujeto, dado que se empareja al absoluto abatimiento o a la inconsciencia.

Pero, como queda enunciado, la tesis manejada en el recurso se aloja en estadios inferiores a la exención y lo realmente decisivo es, como abunda la Sra. Juez a quo, la cuestión relativa a la demostración, pues es doctrina en todo punto consolidada del Tribunal Supremo, elevada a la categoría de axioma, que las circunstancias modificativas han de estar tan probadas como el hecho mismo tratándose aquí de la afectación a las capacidades superiores de conocer y querer.

Fuera de las manifestaciones del encausado, de entre los medios de prueba de ordinario más sólidos, singularmente la pericial médica, ésta no alcanza más allá de las propias referencias extraídas de la anamnesis, toda vez que subraya que los documentos reclamados de complemento que significa no le fueron facilitados. De ahí que la principal fuente probatoria lo sea la testifical, precisamente por la capacidad de cualquier persona media que carece de conocimientos médicos para advertir los signos externos más llamativos de la embriaguez (habla pastosa o repetitiva, dificultad de movimientos, torpeza en la forma de deambular, etc.), desde la propia víctima (en condiciones inmejorables, pese a su natural afectación anímica) a cuantas personas tuvieron ocasión de observar al encausado, que sí refieren tales signos externos pero la ausencia de otros medios de prueba de sustrato más científico (como los antes expresados) son los que impiden reconocer a la embriaguez la cualificación sostenida, toda vez que no se justifica la 'especial intensidad' que es común denominador que requiere la doctrina legal a toda atenuación que deba tenerse como muy cualificada.

CUARTO.- El siguiente motivo de invoca la proporcionalidad de la sanción.

Con carácter general, dentro de la doctrina de casación recordaba la STS de 22 de julio de 2011, con cita de precedentes, que 'la aplicación de los tipos penales no debe ser entendida con un criterio puramente formal, sino que requiere en cada caso concreto la comprobación de un contenido de ilicitud material que justifique la aplicación de la pena prevista en cada caso, pues 'tal interpretación es, ante todo, (...) una imposición del principio de proporcionalidad que tiene su punto de apoyo en los arts. 1 y 9.3 de la Constitución, en la medida en que éstos establecen que la justicia es un valor superior en nuestro ordenamiento jurídico y que se garantiza la interdicción de arbitrariedad en los poderes públicos', para añadir más adelante que 'Tal principio de proporcionalidad, se justifica también: 1º) Porque supondría un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010. 2º) Ciertamente el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, sin embargo no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena. Recordamos la STS 827/2010 que establecía que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, ya que en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal. 3º) También la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia de este principio, y en relación al legislador, declara la STS 53/1985 que '....el legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento....'. La STC 55/1996 , recordada en la STC del Pleno 136/1999 -asunto mesa nacional de HB- declara con respecto al principio de proporcionalidad en relación a los derechos fundamentales. 4º) La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. II- 109 - Título VI , reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas '...la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....'. 5º) Del propio modo, la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio , por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, y por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, en su art. 49 , tras disponer la aplicación retroactiva más favorable al reo ('si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta), se proclama en su apartado 3 que 'la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción'.

Sentado lo anterior, dentro de la individualización de la pena conforme a cuanto dispone el art. 66 CP los criterios básicos de ponderación vienen referidos a las circunstancias personales del sujeto activo y a la gravedad del hecho (sobre este menester es altamente ilustrativa la jurisprudencia que contiene la STS de 18 de febrero de 2010, como las posteriores SSTS de 29 de diciembre de 2010 y de 26 de diciembre de 2014, que la reproduce).

La particularidad aquí es que la representación recurrente sostiene que la Sentencia de instancia, al imponer el máximo legal contraviene el apartado 7º del art. 66 del Código penal.

Esta norma establece que 'cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

La Sentencia impugnada no contempla ninguna de tales especialidades de fundamento cualificado, lo que obliga entonces a las expresadas tareas de valoración y compensación. Supuesto contemplado, entre otras, en la STS de 24 de julio de 2008 cuando expresaba que 'en el presente caso, al no haberse reconocido la concurrencia de un fundamento cualificado de atenuación o agravación, en relación con las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal admitidas en la sentencia, es indudable que el Tribunal sentenciador ha debido operar desde la perspectiva de la compensación racional'.

La redacción de la norma retoma la dicción tradicional de los Textos punitivos anteriores que compele a esa 'compensación racional', que tampoco se encuentra exenta de motivación a los fines de explicación y de control por vía de recurso (vid. a tales efectos la doctrina sentada en las SSTS de 31 de marzo de 2001, de 15 de enero de 2004 y de 15 de septiembre de 2005).

Compensar es término sinónimo de equilibrar y contrapesar. Ello, en principio, no cabe traducirlo como que ambas (atenuante y agravante) lleguen a neutralizarse, esto es, supongan de factola anulación de tales circunstancias, no obstante ser consciente este Tribunal que un amplio sector doctrinal concluye así. En el sentido enunciado, resultaba altamente ilustrativa la STS de 25 de mayo de 2010 cuando concluía que 'la ley habla de compensar y no de anular'.

Pero la norma exige que también lo sea racional. La racionalidad aparecería de esta forma como contrapeso a la arbitrariedad judicial, en el sentido precisar de razón última, en el sentido de criterio fundado, más allá incluso de la mera consideración matemática del número de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, por lo que, tampoco sin obviar el número, sí cabe acudir preferentemente a la calidad de aquellas, intensidad, incidencia en los hechos o relevancia.

La jurisprudencia de casación insiste en tales elementos, así entre otras la STS de 20 de mayo de 2015 expresaba que 'no existe en el texto del CP, más allá de la regla 7ª del artículo 66.1, mayor precisión acerca del modo específico en que debe procederse a la operación de compensación de circunstancias de signo contrario: el juez debe valorar y luego compensar racionalmente dichas circunstancias. No obstante, la llamada a la racionalidad en dicho ejercicio, además de aludir a una garantía de proscripción de la arbitrariedad judicial, en el sentido de exigencia de un criterio, motivo o razón a través del cual pueda explicarse y justificarse el ejercicio y resultado de la compensación, conlleva que no pueda justificarse exclusivamente en el componente numérico de las circunstancias concurrentes, como si se tratara de una simple ponderación aritmética, que aún relevante especialmente cuan mayor sea diferencia absoluta entre unas y otras, importa fundamentalmente su valor e influencia en el hecho. Es decir, la compensación racional no puede ser entendida como una mera operación aritmética, sino que exigirá atender principalmente a la calidad de las distintas circunstancias, su intensidad, valor e importancia de cada una de ellas y a su incidencia en el hecho concreto, sin que ello suponga obviar el número de las de uno u otro signo. Compensación numérica, que en cualquier caso, conduciría en autos al concurrir una sola atenuante y una sola agravante a la posibilidad de recurrir la pena en toda su extensión. Pero establecida la condición de su ejercicio, de su enunciado se deriva la necesaria desestimación de este submotivo, pues no se trata de una doble operación, como implícitamente, parece argumentar el recurrente, primero se estima la agravante de reincidencia que determina la aplicación de la regla 3ª y luego al estimarse la atenuante de dilaciones indebidas, debemos atender a su compensación conforme a la regla 7ª; sino que únicamente en una sola operación y de ahí que no se conculque el non bis in idem , estimada la concurrencia de una atenuante y una agravante , en la valoración ordenada por la regla 7ª, se desentraña su mayor o menor incidencia en la culpabilidad o en la gravedad del injusto, se contrasta su diverso peso específico y se compensa en lo que se entienda idéntica incidencia, aunque de signo contrario, para fijar así el marco punitivo donde la individualización judicial se concretará; y dentro del cual, habrá lugar a ponderar otros extremos como las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Los extremos tomados en consideración por la Sra. Juez de instancia a fin de ponderar la gravedad del hecho enjuiciado son compartidos plenamente por este Tribunal, esto es, los personales (víctima menor de edad) y los espacio- temporales (nocturnidad, concierto multitudinario, facilitación de la actuación sorpresiva del acusado, dificultad de la víctima para defenderse, etc.).

Ahora bien, en lo que asiste razón jurídica a la parte recurrente es que, al haberse impuesto la pena en su máximo legal, carece de proyección alguna sobre la sanción la circunstancia atenuante reconocida. Efectivamente es así, máxime cuando la misma se sustenta en la imputabilidad del encausado (reduciéndola) y, precisamente, el indudable 'grado de intensidad de los hechos' a que alude la Sentencia se compadece con la desinhibición consustancial a la circunstancia atenuante contemplada.

Es por tal causa que se considere procedente, aún manteniendo la extensión en la mitad superior de la penalidad en abstracto en consideración a los elementos antes mencionados, atemperar la respuesta punitiva a dos años y seis meses de prisión.

QUINTO.- Esto último afectará al despliegue de la previsión legal del art. 89.1 CP ('el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión') toda vez que deberá reducirse, lo que en modo alguno supone dejar sin efecto la expulsión, también objetada en el recurso.

La entrada en vigor de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo hace ineludible destacar: a) que siguiendo la línea legislativa abierta en su día por la reforma por L.O. 11/2003 (en vigor desde el 1/10/2003 hasta el 23/12/2010) y proseguida por la L.O. 5/2010 (en vigor desde la fecha últimamente citada hasta el 30/6/2015) se mantiene, con importantes novedades, la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción ('cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito'); b) se establece un límite mínimo de extensión de la pena para proceder a ella ('las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español'); c) se mantiene asimismo que el momento procesal para decretarse sea dual, en la Sentencia o posteriormente, pero a diferencia de la reforma por L.O. 5/2010 se pone acento en que aquel primero es el preeminente (art. 89.3); d) se modifican sustancialmente los requisitos para que opere la expulsión: tanto el objetivo (pues la extensión de la pena, como queda dicho, debe serlo siempre superior a un año de prisión), como el subjetivo que queda ceñido al extranjero (condición que se determina en sentido negativo, esto es, no nacional) prescindiendo de la anterior exigencia de no ser residente legal en España y a salvo de las particularidades que el propio precepto establece para con los ciudadanos de la Unión Europea; e) la reforma cristaliza la demanda jurisprudencial de proporcionalidad al establecer que 'no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada' ( art. 89.4 CP).

Precisamente en esto último se sustenta el alegato de la parte recurrente. Pues bien, a criterio de este Tribunal, coincidente aquí por entero con el judicial de instancia, se ofrece la concurrencia de los aludidos requisitos para que opere la expulsión, esto es, lo innegable del objetivo (extensión de la pena) y también en la actualidad el subjetivo, para el que bastaría la condición de extranjero pero además, aquí, no residente legalmente en España. Se alega estancia prolongada sin corroboración alguna, ninguna constancia de arraigo familiar (singularmente de familia directa), así como de ocupación o fuente de ingresos regular.

Por ello que, como queda enunciado, procede mantener la expulsión sustitutiva cuya prohibición de regreso (ex art. 89.5 CP) se verá reducida en la proporción en que ha sido aminorada la pena privativa de libertad, para establecerse en siete años.

SEXTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Enrique contra la Sentencia dictada con fecha veintiséis de noviembre de dos mil veinte en el Procedimiento abreviado nº 341/20 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE a fin de establecer la pena privativa de libertad en dos años y seis meses de prisión, el cumplimiento en Centro penitenciario español de un año y ocho meses de la mismay, tras la expulsión, la prohibición de regreso por período de siete años, CONFIRMAMOS todos los restantes pronunciamientos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo,exclusivamentepor infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia. Doy fe.