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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 123/2021, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 80/2021 de 13 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Ciudad Real
Ponente: DE CASTRO PUERTA, FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ
Nº de sentencia: 123/2021
Núm. Cendoj: 13034370022021100511
Núm. Ecli: ES:APCR:2021:998
Núm. Roj: SAP CR 998:2021
Encabezamiento
Telf: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JAP
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000126 /2019
RECURRENTE: Marí Jose
Procurador/a: ROSANA BELLO GONZALEZ
Abogado/a: CRISTINA GARCIA MENDOZA
RECURRIDO/A: Jose Augusto, Jose Daniel
Procurador/a: JULIA PINTOR PEROMINGO, ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ
Abogado/a: GEMA POZUELO ARENAS, ANGEL CASTELLANOS BARAHONA
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
==================================
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.
MAGISTRADOS
Don Ignacio Escribano Cobo.
Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.
Don José María Tapia Chinchón.
Doña Almudena Buzón Cervantes.
===================================
En Ciudad Real, a trece de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Abreviado 126/2.019 del Juzgado de lo Penal Número Uno de esta ciudad, seguidos por un delito de robo de uso de vehículo a motor y delito falsedad en documento público contra Jose Augusto, mayor de edad y con antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Julia Pintor Peromingo y defendido por la Letrada D.ª Gema Pozuelo Arenas y contra Jose Daniel, mayor de edad y con antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana M.ª Ossorio González y asistido del Letrado D. Ángel Castellanos Barahona; como acusación particular Dª Marí Jose, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Rosana Bello González y asistida de la Letra D.ª Cristina García Mendoza; siendo parte el Ministerio Fiscal, el cual no ejercita la acción pública prevista por la ley, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA, quién expresa el parecer de los componentes de esta Sección, con base en los siguientes
Antecedentes
Hechos
Se acepta el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.
Fundamentos
Disconforme con la misma la acusación particular la impugna en base a un único motivo; error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto penal. Sostiene que el relato fáctico no contempla la detención del acusado Sr. Jose Augusto ni su identificación, de lo que se infiere el mencionado defecto apreciativo, interesando por ello que se modifique el relato fáctico y se condene a los mismos.
Recurso al que se opone el ministerio fiscal y las defensas. El primero reiterando que no concurre ningún defecto procesal siendo acertada la resolución recurrida en orden a la valoración de la actividad probatoria desplegada en el juicio. Y los segundos, en similares términos, refutando todos los motivos negando la existencia de defecto apreciativo alguno al ser insuficiente el material probatorio desplegado.
El régimen legal lo encontramos en el art. 790.2.3º LECrLegislación citadaLECRIM art. 790.2.3 introducido por la reforma operada en nuestra ley procesal por la LO 41/15, de 5 de octubre, de medidas para la agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, en vigor desde el 6/12/2015, y por ende plenamente aplicable al caso de autos.
Dicho precepto establece 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.
Añade el Art. 792.2 y 3, afectado por igual reforma legal, que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.
Se regula de esta manera el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en consonancia con la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que arranca de la Sentencia 167/2002 yJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002) que impone que toda condena se fundamente en una actividad probatoria donde el órgano judicial haya examinado directa y personalmente la prueba, en un debate público, con la necesaria posibilidad de contradicción por lo que el Tribunal de apelación no puede condenar sin que se haya producido ante él una repetición de la prueba, algo que ha quedado descartado en la reforma.
Por tanto, partiendo del hecho incuestionable, a la vista de la doctrina derivada de la Sentencia 167/2002Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002), de que no es posible modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba, la reforma opta por la previsión del recurso de apelación contra sentencias absolutorias arbitrarias, permitiendo la apelación de la sentencia, pero con reenvío de la causa al tribunal a quo, para que sea éste quien corrija el defecto.
Esta misma solución había sido sugerida también por el propio Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 consideró que, como no estaba prevista en la ley la práctica de la prueba ante el tribunal ni la citación del acusado a una vista, la Sala no podía rectificar la declaración de hechos probados, por lo que lo procedente en tal caso era devolver el asunto al tribunal de procedencia para la subsanación del defecto, que puede ser simplemente de motivación o exigir un nuevo enjuiciamiento con un tribunal distinto.
La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues, adopta para la apelación esta misma solución adoptada por el Tribunal Supremo para la casación.
Por tanto, en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias o en los que se solicite por la acusación la agravación de la condena, deberá justificarse: la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, infracción de las máximas de la experiencia, u omisión de razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas de resultado relevante o cuya nulidad haya sido declarada improcedentemente, supuestos todos ellos, cuya revisión no requiere la repetición de la prueba, y que, en realidad, están referidos a cuestiones de derecho, no de hecho, perfectamente articulables a través del derecho a la presunción de inocencia, cuando el acusado ha sido condenado, o a través del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 9.3 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 9.3, que prohíbe la arbitrariedad, cuando aquél ha sido absuelto.
Pero lo que no se puede hacer es cuestionar la credibilidad dada a una determinada prueba por el órgano que la ha percibido, pues ello exigiría la repetición de la prueba, algo que no está previsto en nuestro sistema.
En caso de concurrir alguno de aquellos supuestos, el tribunal de apelación no puede condenar al acusado absuelto en la instancia o agravar la condena, pero sí podrá anular la sentencia recurrida reenviando la causa al órgano que la dictó, incluyendo en tal caso un pronunciamiento sobre el alcance de la nulidad, es decir, si simplemente debe dictarse una nueva sentencia, o si la nulidad debe extenderse al juicio oral, y si procede una nueva composición del órgano que ha de dictar nueva sentencia; no tendría que cuestionarse la neutralidad por la acusación, por ejemplo, si se trata de una nulidad por omisión de la valoración de un medio de prueba cuya nulidad fue incorrectamente declarada.
Naturalmente, si el recurso estimado por el tribunal de apelación es por infracción de ley, sí podrá condenar el tribunal de apelación, pues aquí se trata de una cuestión de subsunción, en la que nada tienen que ver aquellos principios a los que se refiere la Sentencia 167/2002Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002).
La doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de condena de quien bien absuelto en primera instancia, que es lo que se plantea por la recurrente, aparece reflejada en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 125/17Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 13-11-2017 ( STC 125/2017), de 13 de noviembre, dónde se señala que
'Como con extenso pormenor se expone en la STC 88/2013 Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 11-04-2013 ( STC 88/2013) , de 11 de abril, del Pleno (FFJJ 7 a 9), a cuya fundamentación hemos de remitirnos, la cuestión planteada ha sido abordada por este Tribunal en una jurisprudencia reiterada, complementaria y progresivamente ampliada que, rectificando pronunciamientos anteriores, tiene su momento inicial en la STC 167/2002 de 18 de septiembre Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-09-2002 (STC 167/2002) Jurisprudencia citada(FFJJ 9 a 11), también del Pleno. En dicho pronunciamiento, con el objetivo de «adaptarse más estrictamente a las exigencias del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales», fijó este Tribunal una nueva interpretación del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Más específicamente, la referencia fue entonces la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el contenido del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH Legislación citadaCEDH art. 6.1 ), tal y como en esta materia se venía estableciendo desde la STEDH de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia). El Tribunal europeo, partiendo de la idea de que «el proceso penal constituye un todo y la protección del artículo 6.1 CEDH Legislación citadaCEDH art. 6.1 no termina con el fallo de primera instancia», había señalado que, conforme a su propia jurisprudencia, «el Estado que organiza tribunales de apelación o casación tiene el deber de asegurar a los justiciables las garantías fundamentales del citado precepto» (ap. 24); señalando al mismo tiempo que, en la determinación de cuales sean en cada caso esas garantías, es necesario examinar el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de revisión y la manera en la que los intereses del acusado fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Ya en aquel lejano supuesto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que era necesario un debate público, con presencia y participación del acusado, cuando el órgano de revisión «conoce tanto de cuestiones de hecho como de Derecho» y «estudia en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado», pues en tales casos no puede resolverse la pretensión de revisión sin un examen directo y personal del acusado que afirma no haber cometido la acción delictiva que se le imputa.
Asumiendo dicho contenido, reiteramos desde entonces que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso, un órgano judicial condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado.
Dicho criterio inicial fue también aplicado a aquellas decisiones de revisión que, sin alterar el relato de hechos probados declarado en la instancia, fundamentaban la condena del acusado en la distinta apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). En tales casos, el canon constitucional establecido apreciaba la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías únicamente cuando, sin la celebración de vista pública y contradictoria, la distinta apreciación de elementos subjetivos se razonaba a partir del resultado de pruebas personales, quedando excluida la vulneración cuando procedía de pruebas documentales ( SSTC 328/2006, de 20 de noviembre Jurisprudencia citada Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-11-2006 ( STC 328/2006), y 91/2009Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-04-2009 ( STC 91/2009), de 20 de abril).
4. La STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, puso de manifiesto la insuficiencia de dicha perspectiva inicial y declaró que cuando una instancia de apelación debe conocer un asunto de hecho y en Derecho y tiene la facultad de estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que afirma no haber cometido el acto considerado penalmente ilícito. Dicha doctrina ha sido concretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversos pronunciamientos posteriores que han analizado las posibilidades de revisión que ofrece nuestro ordenamiento jurídico procesal (tanto el recurso de apelación como el de casación). Así aparece expuesto y reiterado en las SSTEDH de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goteris y Llop García c. España , § 33 ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España , § 27 ; de 8 de octubre de 2013, Caso Román Zurdo y otros c. España , § 39 ; de 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España , § 31 ; de 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España , § 24.3 ; de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España, § 33 ; y de 13 de junio de 2017, caso Atutxa Mendiola y otros c. España , § 43.
Conforme a los mismos, lo relevante es evaluar si la jurisdicción de revisión «efectúa una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los reconsidera», situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas; lo cual ocurre siempre que la revisión exprese «una toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad del demandante», esto es, se pronuncie sobre circunstancias subjetivas del acusado. Y así se ha señalado que «cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan» (casos Lacadena Calero, Serrano Contreras y, más recientemente Atutxa Mendiola y otros c. España)
5. La plena recepción de dicho criterio por este Tribunal se inició en la STC 184/2009 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 07-09-2009 ( STC 184/2009), de 7 de septiembre, FJ 3, de forma que la doctrina constitucional inicial antes expuesta fue complementada con otra adicional, cuya conjunción define hoy el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia penal.
Conforme a la misma, en aquellos casos en los que, como consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de Derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, se condena por primera vez en segunda instancia revocando una previa absolución, o se agravan las consecuencias de una condena previa, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado. Se añade así una garantía específica que cabe también vincular al contenido más genérico del derecho de defensa, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada ( STC 45/2011, de 11 de abril Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 11-04-2011 (STC 45/2011) Jurisprudencia citada, FJ 3, in fine). En consecuencia, solo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse dado que, en tal caso, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 11-04-2011 ( STC 45/2011), ya citada; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6 y 88/2013 Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 11-04-2013 ( STC 88/2013), FJ 9). Por ello hemos señalado que «el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa» ( SSTC 88/2013, de 11 de abril, FJ 9 y 105/2016 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 06-06-2016 ( STC 105/2016), de 6 de junio, FJ 5).
Resumiendo dicho doble contenido, la STC 88/2013 Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 11-04-2013 ( STC 88/2013) Jurisprudencia citada, del Pleno, concluyó que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002) y 184/2009 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 07-09-2009 ( STC 184/2009), vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal».
6. La evolución que ha sido expuesta ha tenido una especial incidencia sobre el tratamiento de las decisiones judiciales que revocan un pronunciamiento absolutorio o agravan una condena anterior con fundamento en la reconsideración de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito (como dijimos, aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle).
Si bien desde la primera perspectiva ( STC 167/2002 Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002)) los debates en torno a su concurrencia fueron inicialmente valorados como debates «jurídicos» no necesitados de vista pública o inmediación, ni de la presencia del acusado, cuando se apoyaban en prueba documental, en cuanto se afirmaba que remitían a un juicio de inferencia discrepante que se formulaba a partir de hechos declarados probados ( SSTC 328/2006 Jurisprudencia citada Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-11-2006 ( STC 328/2006) y 91/2009 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-04-2009 ( STC 91/2009) Jurisprudencia citada), la toma en consideración de la segunda perspectiva modificó el sentido de los pronunciamientos de este Tribunal (SSTC 184/2009 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 07-09-2009 ( STC 184/2009), 45/2011, de 11 de abril, y 142/2011, de 26 de septiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 26-09-2011 ( STC 142/2011)). Y así, a partir de la STC 184/2009Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 07-09-2009 ( STC 184/2009), hemos afirmado reiteradamente que, en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente; exigencias éstas que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se cohonestan con la actual estructura procesal del recurso de apelación y casación penal, cuyo ámbito de cognición ha quedado así delimitado.
Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:
(i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.
(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.
(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.
Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.
En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
La consecuencia de esta doctrina es que el Tribunal de apelación no puede realizar una nueva valoración de pruebas personales que no ha presenciado, sin que, por otra parte, nuestro sistema procesal permita la repetición de la pruebas ya practicadas o sirva la grabación del juicio para suplir esa nueva realización de la prueba, pues el Tribunal Constitucional también a vedado esa posibilidad ( sentencias como la nº 105/14 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 23-06-2014 ( STC 105/2014) Jurisprudencia citada).
Posteriormente la sentencia 36/2.018 del Tribunal Constitucional de 23 de abrilJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 23-04-2018 ( STC 36/2018) ha señalado ' Es conveniente en este punto efectuar una sintética exposición de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2CE Legislación citadaCE art. 24.2 ), vinculada a las condenas o la agravación de las mismas en vía de recurso. Retomamos aquí la síntesis de doctrina constitucional efectuada en la STC 146/2017 Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 14-12-2017 ( STC 146/2017) , FFJJ 6 y 7, cuando indicaba que el derecho a un proceso con todas las garantías ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas sentencias, inspiradas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania). En la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE Legislación citadaCE art. 24.2 ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-06-2012 ( STC 126/2012) , FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 31-01-2013 ( STC 22/2013) , y 43/2013, de 25 de febrero Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 25-02-2013 ( STC 43/2013) , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 28-10-2002 ( STC 197/2002) , o 1/2010, de 11 de enero Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 11-01-2010 ( STC 1/2010) , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha declarado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 24-10-2005 ( STC 272/2005) , o 153/2011, de 17 de octubre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 17-10-2011 ( STC 153/2011) , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-06-2005 ( STC 143/2005) , o 142/2011, de 26 de septiembre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 26-09-2011 ( STC 142/2011) , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 26-02-2007 ( STC 43/2007) , o 91/2009, de 20 de abril Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-04-2009 ( STC 91/2009) , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-06-2005 ( STC 143/2005) , o 2/2013, de 14 de enero Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 14-01-2013 ( STC 2/2013) , FJ 6). Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002) , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-2010 ( STC 127/2010) y 4, o 126/2012, de 18 de junio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-06-2012 ( STC 126/2012) , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 04-06-2007 (STC 137/2007) , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (entre otras, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-11-2006 ( STC 328/2006) , o 184/2009, de 7 de septiembre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 07-09-2009 ( STC 184/2009) , FJ 2).
6. Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 07-09-2009 ( STC 184/2009) , afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-06-2012 (STC 126/2012) , FJ 4). Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarezc. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España , § 31. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46)'.
Más recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de julio de 2019 se ha pronunciado en la misma dirección al señalar ' El Tribunal Constitucional vino entendiendo que en el caso de los 'elementos subjetivos del delito', cuestión a la que se refiere este recurso, era posible rectificar el criterio de la sentencia de primera instancia sin vulnerar el derecho a un proceso justo cuando la concurrencia de ese elemento subjetivo se estableciera a partir de elementos de prueba que no exijan la inmediación y mediante el control de la razonabilidad de las inferencias realizadas por el tribunal de instancia ( SSTC 127/2010Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-2010 ( STC 127/2010), 126/2012, 328/2006, 184/2009, entre otras). No obstante, esta doctrina ha sido objeto de posteriores matizaciones, ampliándose las garantías del acusado en segunda instancia y en casación. Así en la STC 184/2009 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 07-09-2009 ( STC 184/2009) se afirmó que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumania, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. Españaa , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra el ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59)'.
Finalmente, la sentencia TS 99/2019, de 26 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-02-2019 (rec. 10497/2018) o la 115/2019, de 5 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-03-2019 (rec. 405/2018) ha señalado en relación a la particular modificación del tipo subjetivo 'En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos facticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos facticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato factico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal.
Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente facticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos facticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado'.
En definitiva, ni se ha canalizado el recurso utilizando las vías adecuadas ni se ha argumentado la existencia de defecto alguno que podría dar lugar a la nulidad, defecto que por demás no concurre, pues con el material probatorio obrante en autos, una vez auditado el soporte audiovisual del juicio y la prueba documental practicada, las conclusiones de la juzgadora a quo, pese a que omita el dato de la detención de uno de los encausados, son lógicas y fundadas, lo que hace que el recurso deba ser desestimado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Que
Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el Nº 1 del Art. 849 de la LECriminal que habrá de prepararse en la forma prevista en los Arts. 854 y 855LECr. dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.