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Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 123/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1751/2017 de 22 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VIGIL LEVI, JACOBO
Nº de sentencia: 123/2021
Núm. Cendoj: 28079370072021100124
Núm. Ecli: ES:APM:2021:3067
Núm. Roj: SAP M 3067:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
JUS_SECCION7@madrid.org
37051530
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
D JACOBO VIGIL LEVÍ
D JUAN DELGADO CÁNOVAS
En la Villa de Madrid, a veintidós de marzo de 2.021
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 1751/17, procedente de las Diligencias Previas nº 6428/13, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, por el delito de CONTINUADO DE FALSEDAD y ESTAFA PROCESAL, contra los acusados:
D. Federico (DNI NUM000), mayor de edad, nacido en Salamanca el NUM001 de 1930, hijo de Fernando y de Marí Luz, con domicilio en Finca ' DIRECCION000' nº NUM002 de Aldeatejada (Salamanca) cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa;
D. Gumersindo (DNI NUM003), mayor de edad, nacido en Madrid el NUM004 de 1965, hijo de Hipolito y Agustina, con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM002 NUM005 de Las Rozas (Madrid) cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa
Se formula pretensión civil contra la entidad ELSAMEX, S.A.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y como acusación particular la entidad PACADAR, S.A.U. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jacobo Vigil Levi, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
2. La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento relativos a D. Gumersindo como constitutivos de delitos CONTINUADO DE FALSEDAD y ESTAFA PROCESAL previstos y penados en los art. 392, 390.1 2º y 3º y 248 y 250.1 2º y 74 del Código Penal, solicitando se imponga al acusado la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de TREINTA EUROS y SEIS AÑOS DE PRISIÓN y DOCE MESES MULTA con una cuota diaria de TREINTA EUROS con un día de arrresto por cada dos cuotas no pagadas, accesorias legales así como el pago de las costas procesales.
Solicita así mismo que se condene al acusado D. Gumersindo y solidariamente a Elsamex, S.A. a abonar a PACADAR, S.A.U. la cantidad de 873.488,89 euros y al pago de los intereses procesales.
Retira la acusación respecto del acusado D. Federico
Hechos
2. En el año 2005, la entidad PACADAR, S.A.U. (en adelante Pacadar), ejecutaba una obra para la construcción de unas salas de cine en el número 40 de la Avd. de Manoteras de esta capital. Pacadar subcontrató ciertas tareas con la entidad Elsamex, que a su vez subcontrató algunas con Técnicas y Proyectos de Bombeo de Hormigón, Cemex, Readymir Asland, Elex Proinver, Hormipul, Bombeos Madrid, Consbocan, S.L. (Consbocan) y con Vivelia Line, S.L. (Vivelia).
3. Como consecuencia de los trabajos realizados por Vivelia a Elsamex, ambas compañías, representadas respectivamente por D. Raimundo y por el acusado D. Gumersindo, suscribieron el 9 de octubre de 2006, un documento que denominaron '
En dicho acuerdo transaccional se incluyó una cláusula tercera en la que ambas partes dicen reconocer '
Dado que todas las facturas emitidas por Vivelia a Elsamex, consecuencia de la referida obra, ya habían sido ya abonadas, se acordó la compensación de la cantidad objeto de la quita con los sucesivos devengos producidos por otros trabajos realizados por Vivelia a Elsamex en otras obras pendientes de ejecución.
Se incluyó también una cláusula décima en la que Vivelia comprometía con Elsamex su colaboración en relación con el contencioso que ésta mantenía con Pacadar.
4. En fecha no determinada, próxima anterior al 7 de noviembre de 2006, el acusado Sr. Gumersindo, remitió a al Sr. Raimundo una comunicación en la que solicitaba la modificación de determinadas partidas incluidas en varias facturas emitidas por Vivelia a Elsamex como consecuencia de la obra que nos ocupa.
A este requerimiento, el Sr. Raimundo, en representación de Vivelia, volvió a emitir varias facturas, al menos las numeradas como, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM017, NUM018 y NUM020, en las que se realizó el desglose y modificación en los términos solicitados, cuyo detalle no se ha alegado. En todo caso, esta modificación no supuso la alteración del importe final de las facturas, importe que ya había sido abonado por Elsamex a Vivelia.
No resulta acreditado que el motivo de formular dicha solicitud a Vivelia por parte del acusado fuera otro que el de regularizar el control interno de la propia Elsamex a petición de su departamento de Producción.
No resulta acreditado que el acusado formulara a Consbocán una solicitud similar ni que se produjera una nueva emisión de facturas por dicha entidad.
5. Elsamex seguía un procedimiento interno para el visado de las facturas emitidas por sus proveedores y previo a su pago. Este procedimiento consistía en un doble visado a realizar por el Jefe de Obra y por el Delegado de Zona correspondientes, mediante la firma en un sello o 'cajetín' estampado sobre el documento.
Las facturas mencionadas en el apartado precedente emitidas por Vivelia fueron visadas siguiendo este sistema, tanto por el Delegado de Zona, en este caso D. Jose Ramón, como por otra persona en funciones de Jefe de Obra. Sin embargo al tiempo de emisión de estas concretas facturas, ya no trabajaba en Elsamex D. Jose Pedro, Jefe de Obra que habría realizado la del complejo de Manoteras, por lo que el visado lo suscribió persona distinta que no ha sido identificada.
No resulta probado que el acusado Sr. Gumersindo firmara por si, ni que ordenara a tercero, el visado de las referidas facturas imitando la firma del Sr. Jose Ramón.
Este visado tenía exclusivamente una función interna para la propia Elsamex para el abono de la factura, abono que en este caso ya había sido realizado con anterioridad.
6. Como consecuencia de las desavenencias producidas en relación con el pago de la obra realizada el 7 de noviembre de 2006, Elsamex interpuso demanda de juicio ordinario contra Pacadar en reclamación de cantidad. Dicha demanda fue tramitada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid que dictó sentencia 765/08 de 13 de mayo, parcialmente revocada por sentencia 139/10 de 12 de marzo dictada por la Secc 10ª de la AP de Madrid, también en parte casada por la STS 52/13 de 18 de febrero, resultando la condena de Pacadar a abonar a Elsamex la suma de 873.488,89 euros, que ya han sido efectivamente pagados.
En este procedimiento Elsamex no reclamó la cantidad que había sido objeto de la quita acordada con Vivelia conforme se relata en el ordinal 3º.
El acusado Sr. Gumersindo no elaboró la demanda mencionada, puesto que Padacar contrató a un Abogado externo para su defensa.
7. Junto con la mencionada demanda, Elsamex presentó las facturas emitidas por Vivelia y por la subcontratada Consbocan, a fin de acreditar los trabajos realizados para Pacadar. Entre las referidas facturas estaban las mencionadas en el ordinal 3º.
No resulta probado que el resultado del referido procedimiento fuera consecuencia de un error sufrido por los distintos juzgadores como consecuencia de la modificación realizada en las facturas mencionadas en el ordinal 4º a iniciativa del Sr. Gumersindo, ni de el estampado en el visado de las mismas por persona distinta al Sr. Jose Pedro. No resulta acreditado que los trabajos referidos en las mencionadas facturas no hubieran sido efectivamente realizados, ni que Elsamex no los hubiera a su vez abonado a sus subcontratistas Elsamex y Consbocan.
8. No resulta acreditada la participación en los hechos de D. Federico respecto al cual se ha retirado la acusación.
Fundamentos
El procedimiento que nos ocupa nace de una sospecha. La de los responsables de Pacadar sobre la irregularidad de determinadas partidas que le reclamaba su subcontratista Elsamex en procedimiento civil y a cuyo pago ha resultado condenada la querellante. Inicia así por parte de Pacadar una suerte de investigación privada, de la que habría resultado, a su criterio, acreditado que el acusado Sr. Gumersindo, a fin de asegurar el éxito de la reclamación civil, habría coaccionado al Sr. Raimundo, legal representante de una subcontratada Vivelia, para que emitiera ciertas facturas en las que se incluyeran partidas correspondientes a trabajos no realizados. La intención sería inducir a error al Juez civil sobre la realización de dichos trabajos, mediante la presentación en juicio de las citadas facturas, tildadas de falsas por la acusación. Estos extremos, anticipamos, no se han acreditado.
El relato propuesto por la acusación debe analizarse por tanto desde dos perspectivas: la existencia de una 'estafa procesal' y de una forma de falsedad documental.
1. Se considera en primer lugar acreditado que el acusado D. Gumersindo era, durante todo el proceso relatado, Jefe de la Asesoría Jurídica de Elsamex. Es este un hecho reconocido por el propio acusado que no ha sido controvertido.
2. Se considera también probado que la entidad querellante obtuvo la ejecución de una obra de construcción de unas salas de cine en la Avd. de Manoteras de Madrid y que para la realización de los trabajos subcontrató parte con la entidad Elsamex y que ésta a su vez subcontrató con las entidades Vivelia y Consbocan. Es este también un hecho asumido por las partes y no controvertido.
3. En el ordinal 3º se hace referencia a un acuerdo denominado de '
Obra una copia de este acuerdo al folio 556. En realidad dicho documento no ha sido exhibido en el plenario al sr. Gumersindo, pero si que ha sido reconocido en su contenido, del que en parte se ha dado lectura por la acusación, por lo que podemos concluir que se ajusta al de la copia obrante en autos.
De su lectura podemos deducir que se trata en realidad un acuerdo transaccional por el que ambas partes ajustan la liquidación de las cantidades devengadas como consecuencia de la obra que nos ocupa. Destaca la quita por parte de Vivelia de la cantidad de 200.000 euros, como consecuencia de ciertos desajustes apreciados entre la obra facturada y la efectivamente realizada.
Este acuerdo tiene interés para la acusación precisamente por su estipulación tercera, que hemos transcrito, que interpreta como un reconocimiento de la falsedad de las facturas emitidas por Vivelia, en tanto que en dicha cláusula se dice que '
El argumento del acusado es en este punto plenamente convincente. Es más que razonable considerar que la causa de la quita aceptada por Vivelia se debiera a un desacuerdo entre ambas sociedades relativo a la ejecución de los trabajos y a su entidad. Es a este desacuerdo al que parece hacer referencia la cláusula citada y así se explica la referencia que los trabajos facturados por Vivelia no han sido realizados. De aquí precisamente la quita. Lo que es relevante precisar en este punto es que la cantidad objeto de la quita, no fue reclamada por Elsamex a Pacadar en su posterior demanda, como es pacífico. De esta forma debería preguntarse la acusación qué interés pudiera tener para el acusado cometer una falsedad en relación con ciertos trabajos que Elsamex no paga, pero tampoco cobra. Por otra parte es difícil considerar, como hace la querellante, que las partes decidieran poner por escrito una intención falsaria, de la que, además, resultaría para el falsificador (en este caso Vivelia que emitió las facturas) una quita de sus haberes. Además el referido acuerdo es anterior a la supuesta falsedad cometida, referida en todo caso a una fecha posterior el 19 de octubre de 2006, según la propia acusación. De esta manera los trabajos que se dicen no realizados, habrían sido reflejados en las facturas originariamente redactadas por Vivelia y no a las supuestamente falsificadas en fecha posterior.
4. Se considera probado que en fecha no determinada (según la acusación posterior al 19 de octubre de 2006) y anterior a la presentación de la demanda el 7 de noviembre del mismo año, el acusado Sr. Gumersindo dirigió al Sr. Raimundo, como representante de Vivelia, una solicitud reclamándole la modificación de ciertas facturas ya emitidas. También que, a este requerimiento, el Sr. Raimundo volvió a emitir las facturas que se relacionan en el ordinal 4º del relato de hechos en el sentido solicitado.
La petición se habría realizado a través de un correo electrónico que, según la acusación, obra reproducido en el documento que consta al folio 560 de la causa. El Sr. Gumersindo ha admitido haberse dirigido al Sr. Raimundo en términos compatibles con los que constan en la copia del correo unida a las actuaciones, que debemos así asumir.
Las cuestiones a valorar son: a) el resultado objetivo de la modificación realizada a petición del Sr. Gumersindo, y b) la intención última por éste perseguida.
a) Se alega por la acusación que la modificación realizada a petición del acusado ha supuesto una nueva emisión de la factura y que su resultado es una factura falsa en la que se incluyen partidas no realizadas por la Vivelia.
Por la defensa, así como por el propio Sr. Gumersindo, se argumenta que en realidad lo que se pidió, y se hizo por Vivelia, fue una mayor concreción o desglose de las distintas partidas facturadas, que resultó necesaria tal como le puso de manifiesto el Departamento de Producción y a los meros efectos de control interno.
Debemos anticipar aquí que, en todo caso, aun asumiendo el argumento de la acusación, nos hallaríamos ante la modificación de ciertas partidas en el seno de documentos referidos a una relación contractual real y efectivamente ejecutada. No se sugiere por la acusación que la factura no se corresponda a dicha relación, ni que sea un mero soporte documental a una realidad inexistente, lo que podría incidir en la calificación jurídica del hecho como falsedad ideológica impune.
En todo caso, no se considera acreditado que la modificación de los documentos respondiera a algo distinto que a lo reconocido por el acusado, es decir, una mejor concreción y desglose de tareas realmente realizadas por Vivelia y abonadas efectivamente por Elsamex.
Para alcanzar una conclusión sobre el alcance de la modificación realizada, lo más razonable sería que la acusación en sus alegaciones nos hubiera indicado que modificación o modificaciones se realizaron, cosa que no hace, y tampoco prueba, por lo que no hemos incluido una descripción objetiva de dichas modificaciones en el relato de hechos.
Otro problema es que para probar esta modificación, lo adecuado sería comparar el documento 'inicial' con el 'modificado'. Sin embargo la misma indeterminación apreciada en el escrito de acusación para determinar 'la falsedad' cometida, nos la hallamos a la hora de precisar cuáles sean las facturas 'falsas' a comparar.
La acusación primero menciona en el punto 2.2 de su escrito el correo electrónico remitido por el acusado a Vivelia en el que se relacionan ciertas facturas, pero no dice que fueran estas las falseadas; después menciona las facturas aportadas a la demanda en el punto 3.3, que son más, pero de las que no se alega su 'falsedad'; finalmente en el punto 3.4.1 se refiere a la supuesta falsificación de la firma del Sr. Jose Pedro en otras facturas. También se aporta por el Sr. Raimundo, junto con el acta de notoriedad a la que haremos posterior referencia, ciertas facturas a las que supuestamente afectaría la 'falsificación' (f 544 y ss), que son más que las alegadas por la acusación. No sabemos así con precisión a qué facturas se refiera la acusación como falsas. En el relato de hechos se asumen las mencionadas en el apartado 2.2 del escrito de acusación, que son aquellas respecto de las que se dice que el acusado solicitó al Sr. Raimundo su modificación. Por eso se dice que son 'al menos' dichas facturas.
A través de dos cauces documentales distintos se nos aportan las referidas facturas en su redacción definitiva, adjuntándose además algunos de los documentos en su redacción previa. Así junto con el acta de notoriedad extendida por el Sr. Raimundo se acompañan las facturas NUM006 en su redacción definitiva (f 562), NUM007 también en su redacción definitiva (f 563), NUM008 definitiva (f 564), NUM009 definitiva (f 566), NUM010 en su redacción definitiva (f 567), NUM011 tanto en su redacción definitiva como modificada (f 568 y 569), NUM012 (f 571), NUM013 (f 572), NUM014 (f 573), NUM015 tanto en su redacción original como modificada (f 574 y s), NUM016 (f 578), NUM017 tanto en su redacción original como modificada (f 579 y s), NUM018 tanto en su redacción original como modificada (f 584 y 589), NUM019 (f 590) y NUM020 tanto en su redacción original como modificada (592 y 595). Constan también dichas facturas en el anexo documental 10 a la querella (f 879 y ss TIII). Han sido aportadas por la defensa en el acto de la vista las facturas NUM014 y NUM021, NUM022, NUM023 y NUM024 (unidas al rollo de Sala sin foliar).
No se nos ha facilitado así la comparativa entre las facturas que podemos denominar 'originarias' de las 'falsas' o elaboradas a petición del acusado, más que en relación con las facturas NUM011, NUM021, NUM022, NUM023 y NUM024. De la comprobación de los documentos aportados se deduce que, tal como argumenta la defensa, las diferencias entre ambos documentos constituye una concreción o precisión de las distintas partidas. No cambia ni el sujeto que ha emitido la factura, que en todo caso fue efectivamente Vivelia, ni el importe final de la misma.
Así resultaría también de la lectura del supuesto correo electrónico remitido por el acusado a Vivelia en el que se darían instrucciones relativas a los cambios a realizar en las facturas (f 560). Podemos considerar que las modificaciones realizadas se ajustaron a dichas instrucciones y que en todo caso no excederían de las mismas. En este correo, por lo que aquí interesa se indicó que se deberían modificar lo siguiente:
1) (factura) a NUM024
5) Desglosar detallando concepto en facturas NUM007,, NUM010, NUM011 y NUM012
La acusación ha hecho especial hincapié en dos extremos: la referencia a '
En conclusión, entiende la sala que las modificaciones realizadas a petición del acusado fueron meras formas de dar mayor concreción al contenido de los documentos y de precisar ciertas partidas, pero no supusieron una mendaz referencia a la realidad de los trabajos realizados.
b) Nos hemos de referir también a la intención perseguida por el Sr. Gumersindo que, la acusación considera era la de producir error en el Juez al que se presentó la demanda de reclamación de cantidad.
La acusación lo considera así a partir de un proceso deductivo explicado por los testigos Dº. Marcial Director de Producción de Pacadar y, en especial, Dª. Sandra Jefa de la Asesoría Jurídica de dicha entidad.
El Sr. Marcial relata que al comprobar el contenido de la demanda formulada por Elsamex les llamó la atención la reclamación de ciertas partidas que consideró desde un principio sospechosa. Por su parte la Sra. Sandra explica que, después de resuelto el procedimiento civil en primera instancia, a través de un comercial de la compañía, entró en contacto con D. Raimundo, legal representante de Vivelia, que le habría referido que el acusado le habría coaccionado para que modificara ciertas facturas, cambiando algunos conceptos de unos y haciendo el desglose de otros. También que le enseñó el acuerdo transaccional al que antes hemos hecho referencia. Que se pusieron en contacto con el que fue Jefe de Obra de Elsamex, D. Jose Pedro, que a criterio de la acusación debía necesariamente visar las facturas y que no reconoció su firma estampada en ellas. También que puso estas circunstancias en conocimiento del Sr. Marcial. Éste por su parte, refiere que vio así confirmadas sus sospechas conforme a las que Elsamex y el Sr. Gumersindo habían urdido un mecanismo fraudulento para que el contencioso civil se resolviera a su favor. Por este motivo solicitaron del Sr. Raimundo que explicara los hechos ante Notario, reconociendo que llegaron a pagar a éste la suma de 80.000 euros para que lo hiciera.
Hasta este punto contamos con lo que es un testimonio de referencia de la Sra. Sandra a lo que el Sr. Raimundo le habría contado. Sin embargo, esta versión, obtenida por otra parte mediante una cuantiosa retribución, no se ha visto confirmada. Así obra en la causa el acta de notoriedad otorgada por el Sr. Raimundo a cambio de la retribución recibida (f 544 y ss). En dicha escritura se hace constar únicamente la aportación por de ciertos documentos, a los que en parte hemos hecho referencia, entre otros, el acuerdo transaccional mencionado en el apartado 3º y las facturas que hemos analizado.
El Sr. Raimundo, ya fallecido, declaró en fase de instrucción, ciertamente en calidad de investigado (f 1749 y ss), declaración leída en el plenario. En dicha declaración el Sr. Raimundo niega haber dicho nunca a la Sra. Sandra que las facturas fueran falsas. Su explicación se ajusta a la realización de cambios en las facturas para la mejor concreción de partidas, pero asegura que fueron en todo caso partidas ejecutadas para Elsamex en la obra y pagadas por ésta. Explica también el sentido del acuerdo transaccional ya analizado, en términos coincidentes con la tesis de la defensa.
En este punto la explicación ofrecida por la defensa respecto de la conveniencia de realizar las modificaciones expresadas es razonable. No lo es, por el contrario, pensar que la intención del acusado fuera de producir error en el Juez civil. Aun cuando pudiéramos estimar que esa mayor precisión pretendida con la nueva redacción de la factura tuviera por finalidad la de asegurar el éxito de la acción civil, no podríamos concluir que se trata de un mecanismo engañoso si, como resulta de la versión de la defensa, que la acusación no ha desvirtuado, dichas modificaciones no habrían supuesto que se facturara por tareas no realizadas o distintas a las realizadas.
En este punto debemos abrir un paréntesis. Considera la Sala que no se ha acreditado que las facturas, en la modificación alegada por la acusación, aparentaran mendazmente la realización de taras no realizadas. Debemos considerar en primer lugar que la realidad de los trabajos realizados ha sido la conclusión alcanzada por al jurisdicción civil ante la cual se ha desarrollado, al parecer, periciales con dicho objeto. Se argumenta por la defensa que dichas periciales son consecuencia del error generado por la falsedad de las facturas, puesto que los peritos las dieron por buenas y dieron así por buenos también la realización de los trabajos. No sabemos si esta fue la conclusión de los peritos o si se comprobaron los trabajos terminados o los planos aportados. En todo caso las modificaciones apreciadas no parecen sustanciales y, en especial, no supusieron un cambio de los importes facturados. El hecho de que la conclusión de los peritos hubiera sido distinta a la vista de la factura en su redacción originaria es por tanto una mera hipótesis.
Por otra parte no se ha practicado en esta sede prueba alguna que indique que los trabajos realizados no se hubieran efectuado, siendo así por el contrario que tanto el Sr. Raimundo en su declaración en el Juzgado de Instrucción, como el testigo D. Jose Ramón, Delegado Provincial de Elsamex afirman que si que se hicieron. Recordemos que la prueba en este punto corresponde a la acusación.
Se aporta por la acusación el testimonio de D. Jose Ángel y de D. Pedro Antonio que realizaron en el procedimiento civil una pericial contable, entendemos que para determinar si los pagos alegado por Elsamex a sus subcontratados habían sido contabilizados. Los ahora testigos sin embargo sólo nos han podido decir que la pericial realizada en la causa civil fue incompleta, porque no tuvieron a su disposición el material documental preciso. No se ha practicado pericial del mismo tipo en este procedimiento.
De esta forma, si no se ha acreditado que los trabajos referidos en las facturas modificadas no se hubieren realizado efectivamente, no cabe considerar que el Sr. Gumersindo tuviera, al solicitar la modificación, la intención defraudatoria que se le atribuye.
Resta señalar que ninguna prueba se ha practicado en relación con la falsedad alegada por la acusación de otras facturas emitidas por la entidad Consbocan.
5. En el ordinal correlativo se describe el sistema interno de Elsamex para el visado de las facturas presentadas por sus subcontratistas. Se trataría de un sistema de doble firma de manera que las facturas debían ser visadas por el Jefe de Obra y por el Delegado de Zona. Para ello se estampillaba sobre la factura un sello a modo de 'cajetín' donde habrían de figurar las dos firmas (existen múltiples ejemplos a lo largo de la causa).
Se alega por la acusación que este visado no podía ser realizado por persona distinta. Entiende que las facturas relacionadas en el escrito de acusación en sus apartados 3.4.1 y 3.4.2 (emitidas por Vivelia con números NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM020, NUM023, NUM013, NUM022 y NUM021 y por Consbocan NUM030, NUM031, NUM032, NUM033 y NUM034) se ha imitado la firma de quien fue Jefe de Obra D. Jose Pedro. Deduce que esta manipulación falsaría también tuvo por objeto engañar al Juez civil respecto la autenticidad de las facturas.
Se nos aporta informe pericial (f 725 y ss) ratificado en el plenario que concluiría que en las facturas antes mencionadas se ha estampado una firma a que no es del Sr. Jose Pedro y que, en algunas de las referidas facturas, sin especificar en cuáles, se habría imitado la firma del referido señor.
Sabemos desde luego que las firmas estampadas para el visado de los documentos elaborados por Vivelia a solicitud del Sr. Gumersindo, a los que tantas veces hemos hecho referencia, no es del Sr. Jose Pedro, por la sencilla razón de que al tiempo de su emisión, dicho señor ya no trabajaba para Elsamex y no pudo visarlos. Cuestión distinta es si dichas firmas imitaban la del Sr Jose Pedro, extremo que no consideramos probado.
Es de destacar en primer lugar que no ha comparecido el Sr. Jose Pedro en la causa ni se ha introducido de ninguna manera su declaración en el plenario, por lo que no podemos valorarla. Por otra parte la pericial es defectuosa, puesto que no se ha obtenido un cuerpo de escritura del Sr. Jose Pedro, cuya firma desconocemos, como desconoce en realidad el perito. El perito nos indica que por parte de la testigo Sra. Sandra se le indicó que ciertas firmas eran del Sr. Jose Pedro, que son las que identifica en su informe como 'indubitadas', mientras que otras no lo eran, que son las que identificó como 'dubitadas'. El problema es que no se ha acreditado que las firmas que el perito considera 'indubitadas' sean del Sr. Jose Pedro. Lo que ha hecho el perito es comparar varias firmas de autores desconocidos para concluir que no han sido hechas por la misma persona y, algunas, son a su criterio imitación de otras.
Por otra parte la supuesta y no acreditada imitación de la firma del visado, debe ser puesta también en relación con la supuesta estafa. En efecto, como hechos referido, el visado en cuestión era un requisito interno de Elsamex para el pago de la factura. Es por otra parte evidente, que dicho visado no afecta a la validez de la factura en si, que fue efectivamente emitida por el Sr. Raimundo, legal representante de la entidad Vivelia (respecto de Consbocan nada sabemos). En todo caso la falsedad de la firma en cuestión afectaría a la declaración emitida por el visador, pero no a la autenticidad de la factura.
En este sentido, las facturas presentadas en el Juzgado de 1ª Instancia eran auténticas, aunque no lo fuera la firma del visado. La ausencia de la firma del Sr. Jose Pedro o su imitación, en nada pudo incidir en el resultado del procedimiento civil, puesto que era un elemento accesorio a la factura que nada acreditaba en relación con lo que lo que constituía objeto de debate.
Otro extremo relevante, es que no se ha acreditado la participación del Sr. Gumersindo en dicha supuesta imitación de la firma del Sr. Jose Pedro. Consta su intervención en la emisión de los documentos, en términos ya referidos, así
como, razonablemente, en su presentación junto con la demanda civil o, al menos, en su entrega al Letrado externo designado, lo que podemos deducir de su condición de Jefe de la Asesoría Jurídica de Elsamex. Sin embargo, nada sabemos del proceso que llevó al visado de los citados documentos ni de la intervención del Sr. Gumersindo en él pero, siendo este visado independiente de su función como Jefe de la Asesoría jurídica, no cabe inferir su actuación en este particular.
6 y 7. Se relata en los ordinales sexto y séptimo la presentación por parte de Elsamex de demanda civil contra Pacadar y su resultado, extremos que están documentados en las actuaciones y no han sido controvertidos.
Es interesante destacar en todo caso que la cantidad de 200.000 euros que fue objeto de 'quita' de Elsamex a Vivelia, no fueron reclamados en el dicho procedimiento.
Se refiere también la aportación de dichas facturas junto con la demanda civil, lo que consideramos probado en tanto que reconocido por la defensa puesto que no se nos aporta justificación documental. También que el Sr. Gumersindo no elaboró la demanda, si bien, añadimos, es razonable considerar que haya aportado al Abogado designado la documental precisa para ello. Finalmente se concluye que no se considera probado que los trabajos facturados no se hayan efectivamente realizado, en término que ya hemos razonado.
Se concluye finalmente que no resulta probado que el resultado del procedimiento civil fuera consecuencia de un error sufrido por el Juez civil provocado por un engaño atribuible al acusado. Volveremos sobre este punto en el fundamento de derecho siguiente.
8. En relación con el acusado D. Federico se ha retirado la acusación y por consiguiente la alegación asociada a la misma, por lo que solo cabe considerar no acreditada su participación en los hechos descritos.
Los hechos descritos atribuidos a los acusados no son constitutivos de un delito de ESTAFA previsto en el artículo 248 y 250.1 2ª del Código Penal ni de un delito de FALSEDAD previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1 2º y 3º del mismo cuerpo legal.
1. Se califican en primer lugar los hechos como una modalidad de estafa procesal, sancionada al tiempo de los hechos en los artículos 248 y 250.1 2º del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos que castigaba la estafa cometida '
La peculiaridad de la estafa procesal radica, como ha señalado la Jurisprudencia, en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada.
Entiende la Sala que los hechos que se declaran probados no son constitutivos del mencionado delito.
Dos son los procedimientos supuestamente fraudulentos atribuidos al acusado. El primero se refiere a la modificación de ciertos aspectos de las facturas emitidas por Vivelia y que se relacionan en el ordinal 3º del relato de hechos. Esta modificación no habría sido realizada por el acusado Sr. Gumersindo, pero si a su solicitud. Hemos concluido sin embargo que las referidas modificaciones se referían al cambio de denominación de algunas partidas y a la mayor concreción de otras. En todo caso no se ha acreditado que se tratara de partidas relativas a trabajos no realizados. Por otra parte el importe total de las facturas no ha resultado alterado. No se trata por tanto de valorar ahora aquí si los trabajos facturados cuyo pago se reclamó en el procedimiento civil por Elsamex fueron o no correcta y efectivamente realizados. Este ha sido el objeto del procedimiento civil, que no debemos reexaminar. Se trata solo de valorar si las concretas modificaciones realizadas en algunos de los documentos aportados a dicho procedimiento, generaron intencionadamente un error en el Juez civil. Dicho de otra forma, si se hubieran presentado las facturas en su estado originario, hubiera sido otra la decisión del pleito civil. Entiende la Sala que este extremo no se ha acreditado. Reiteramos aquí que la modificaciones realizadas en dichas facturas afectaron solo a la denominación de ciertas partidas y desglose de otras, cambios que no afectan esencialmente a la valoración realizada en aquel procedimiento.
El segundo procedimiento fraudulento atribuido al acusado es la imitación de una firma en el visado de las referidas facturas. Sin perjuicio de la falta de prueba de este extremo y de la participación en él del acusado, lo cierto es que este visado es un elemento añadido al documento de sola repercusión interna para la propia Elsamex, confeccionado unilateralmente por empleados de la referida entidad. La existencia o no del visado nada añade a la autenticidad de la factura ni a su valor probatorio, de manera que el Juez civil no ha podido ser inducido a error a partir del referido elemento.
No habiéndose acreditado los elementos propios del tipo invocado, el acusado debe ser absuelto de dicho delito.
2. Los hechos no son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto en los artículos 392 y 390.1 2 y 3 del Código Penal.
Se considera modalidad falsaria en el art. 390.1 2º la cometida '
Pero es más, no se ha probado que la modificación de los documentos pedida por el acusado fuera distinta al mero cambio de denominación de ciertas partidas, ni que los trabajos a los que las facturas se refieren no fueran efectivamente realizados. Es decir, no se ha acreditado que la descripción de los trabajos realizada en las facturas no se ajustara a la realidad y fuera por tanto falsa en un sentido coloquial del término.
2 Se atribuye también al acusado la imitación de la firma del Sr. Jose Pedro en el visado de determinados documentos. Comete en efecto falsedad según el artículo 390.1 3º del Código Penal quien actúa '
En este punto hemos sin embargo concluido que no resulta probada ni dicha imitación ni la participación del acusado en el visado de los documentos.
3. Finalmente, de considerar la eventual calificación del hecho como un único delito de falsedad, deberíamos acoger la alegación de la defensa relativa a la extinción de la responsabilidad penal derivada del mismo por prescripción.
Es conocido el Acuerdo no Jurisdiccional del TS de 26 de octubre de 2.010, en el que se concluye que: '
En este caso el delito de falsedad previsto en el artículo 392 del Código Penal tenía al tiempo de comisión del delito, entre octubre y noviembre de 2006, un término de prescripción de tres años ( art. 131 del Código Penal en la redacción entonces vigente). De esta forma presentada la querella el 11 de octubre de 2013 y admitida el 4 de noviembre del mismo año (f 1268) el delito estaría con creces prescrito.
Los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, disponen que en las sentencias deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo declararse éstas de oficio, pronunciamiento que es procedente en casos de absolución, ya que en modo alguno cabe imponerlas al acusado absuelto, o imponer su pago al condenado. El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando absuelto el acusado, procede declarar de oficio las costas causadas.
Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY
Fallo
Que debemos
Queden sin efecto las medidas cautelares acordadas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.