Sentencia Penal Nº 123/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 18/2020 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala Procedimiento Ordinario nº 18/2020

Sumario Ordinario nº 2/2019

Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona

Tribunal

Magistrados,

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Susana Calvo González

María Espiau Benedicto

SENTENCIA Nº 123/2022

Tarragona, 21 de marzo de 2022

Se ha sustanciado ante sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento tramitado como sumario ordinario por el Juzgado de Instrucción número 6 de Tarragona por un presunto delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1º y 16 y 62 CP contra Cornelio con DNI NUM000 y Demetrio con DNI NUM001, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, asistidos por la letrada Sra. Frigola Marcet y representados por el procurador Sr. Aguilera Aguilera, ejerciendo el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Teniente Fiscal Sra. Osuna la acusación pública.

Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

PRIMERO.-Al inicio del acto del juicio oral que tuvo lugar los días 22 y 23 de febrero de 2022, se abrió un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios probatorios, en aplicación analógica de lo previsto en el artículo 786 LECr, para alegaciones respecto a la publicidad del juicio oral. El Ministerio Fiscal planteó como cuestión previa que las víctimas declarasen sin confrontación visual por tener miedo como hicieron llegar al Tribunal remitiéndose incluso a una diligencia obrante en autos levantada por la funcionaria al cargo de la tramitación del asunto en la que así se hacía constar y estando asistidos el acusado y su mujer por el Equipo de Atención a la Víctima propuso que si el Tribunal lo estimase necesario comparecieren al plenario para informar del estado de los testigos.

La defensa solicitó que sus clientes declararan al final de la prueba practicada en términos del art. 701 LECr -no obstante no haberse manifestado dejando precluir el plazo cuando la Sala expresamente le requirió para que informare a este respecto, y propuso nueva prueba, así la testifical del Sr. Faustino mediador de la comunidad gitana que intervino en tal condición entre los dos clanes, testigo que se había encargado de aportar y estaba disponible para el Tribunal; y documental consistente en informe médico relativo a la deshabituación del alcohol y tóxicos. La Sala informó a la defensa que tal información no podía acceder al plenario como documental, sino como prueba personal a través de la declaración en el plenario del emisor del informe (soporte documentado de la pericia, que no prueba documental) en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad. En ese sentido se reformuló la petición por la defensa, condicionando su práctica a que el perito estuviere disponible en las sesiones del plenario.

El Ministerio Fiscal no se opuso a la nueva propuesta por la defensa, proponiendo alternativamente que fuera examinada la documental por el médico forense y pudiese informar al tribunal en caso de que no pudiere comparecer el perito emisor del informe no oponiéndose a la alteración del orden probatorio.

La Sala acordó que compareciese un miembro del Equipo de Asesoramiento de las Víctimas a los efectos de informar al Tribunal de la afectación de las víctimas y resolver sobre la petición de colocación de mecanismos para evitar la confrontación visual de la víctima y la testigo Sra. Joaquina. A tal efecto compareció la Sra. Lina informando que ambos testigos, Sres. Inocencio y Joaquina preferirían no entran a declarar, les gustaría alcanzar una conformidad y si tuvieren que declarar, solicitaban hacerlo con las medidas de mampara y acompañamiento de profesional del Equipo Técnico. Explicó que ambos estaban muy nerviosos, más la Sra. Joaquina que sin estas medidas solicitadas es posible que no pudiese declarar, mientras que el Sr. Inocencio se encontraba un poco menos afectado. La Sala consideró que la situación de la Sra. Joaquina y el Sr. Inocencio era tributaria de la colocación de mampara para evitar la confrontación visual y oportuno acompañamiento de los mismos, dada la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento y la necesidad de asegurar adecuadas condiciones anímicas de los testigos para someterse al interrogatorio, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 232 LOPJ, 707.III LECr y lo dispuesto en el artículo 25.2 a) de Ley 4/2015 de 27 de abril, reguladora del Estatuto de la Víctima del delito que entendimos aplicable no solo al Sr. Inocencio sino también a la Sra. Joaquina en su condición de testigo de un hecho grave sobre un familiar directo como se derivaba del escrito de acusación.

Se acordó la admisión de la prueba propuesta por la defensa así como la alteración del orden subsidiario previsto en el art. 701 LECr pues se consideró que de esa manera se garantizaba mejor el derecho de defensa y como lógica consecuencia se obtenía también mejor la finalidad pretendida en el mencionado artículo 701 LECr de favorecer el descubrimiento de la verdad conforme al paradigma del proceso justo y equitativo, entendiendo en todo caso que es una previsión legal reconocido de manera clara y taxativa por la ley.

SEGUNDO.-Seguidamente se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, iniciándose con la declaración del testigo Faustino, y seguidamente de Ramona, esposa de Demetrio, quien se acogió al derecho a no declarar al amparo del art. 416 LECr. Con posterioridad se practicó la pericial forense en las personas de los doctores Dr. Pablo, emisor de los informes obrantes a los folios 231 y 250 de las actuaciones, suscritos junto con la Dra. Valle; y pericial del Dr. Serafin, declaración testifical de Inocencio y Joaquina, (día 22 de febrero), nueva declaración ampliatoria del Dr. Pablo, -incorporándose en ese momento no mediando oposición de ninguna de las partes un primer informe forense que no constaba unido a autos ni tenía en su poder la Fiscalía pero sí la defensa y al que se remitían los peritos forenses en sus informes posteriores- y declaración de los acusados; por último, se practicó la documental propuesta por las partes.

TERCERO.-Practicado el cuadro probatorio propuesto y admitido, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, en concreto la primera, cuarta y quinta, solicitando la condena de ambos acusados como autores de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139.1ª, 16 y 62 CP, concurriendo en los acusados la atenuante por analogía de reparación del daño prevista en el art. 21.7 CP en relación con el art. 21.5 CP, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y costas procesales. Asimismo solicitó se impusiere a los acusados la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros al Sr. Inocencio, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por este así como de comunicarse con este por cualquier medio por el plazo de 15 años.

La defensa, por su parte, elevó sus provisionales a definitivas, realizando oralmente una serie modificaciones que fueron reclamadas por el Tribunal se presentaren por escrito, con el siguiente contenido. Se mantienen las conclusiones provisionales con las siguientes modificaciones: No se trataría de un delito de asesinato en grado de tentativa, sino de un delito de lesiones con instrumento peligroso de los arts. 147 y 148 CP. 'Subsidiariament art. 14 CP, por insuperable, error vencible, error de fet, error indirecte de prohibició (causa justificada).' Subsidiariamente, delito de homicidio en grado de tentativa. Pretende la defensa la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1) Atenuante de reparación del daño, mostrando así su arrepentimiento, art. 21 CP.

2) Atenuante muy cualificada de drogadicción, art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP.

3) Atenuante de reconocimiento de los hechos, confesión, art. 21.4 CP.

4) Atenuante de la concurrencia del art. 21.3 CP a ver actuado por arrebato u obcecación.

CUARTO.-Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra a los acusados, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La tarde del día 30 de septiembre de 2018, Inocencio se encontraba con su mujer Joaquina y los hijos de ambos en la CALLE000 de DIRECCION000, cuando sobre las 19:30 horas llegó en un coche Demetrio, vecino de aquellos que ocupaba el piso inmediatamente inferior al del Sr. Inocencio y la Sra. Joaquina, iniciándose una discusión entre ambos hombres como consecuencia de la existencia de una gotera que afectaba a la vivienda del Sr. Cornelio. Demetrio marchó del lugar regresando en el vehículo unos 15 minutos después en compañía de su hermano Cornelio, con el fin de continuar con la discusión anterior. Mientras se acercaba a Inocencio, Demetrio mantenía una de sus manos dentro de la ropa que llevaba puesta y cerca de la axila, como si portara algún objeto oculto, gesto que provocó que Inocencio se levantara de donde estaba sentado, se dirigiera a él y le propinara un puñetazo en la cara, llegando a extraer Demetrio tras el puñetazo, lo que parecía ser un arma de fuego de dentro de su camiseta. En ese momento, Joaquina y otras mujeres intentaron arrebatarle a Demetrio el arma, cuya naturaleza y condiciones no han quedado probadas, mientras Inocencio trataba de salir del tumulto de gente que se había arremolinado alrededor de ellos. En ese momento Cornelio se acercó por la espalda a Inocencio, sin posibilidad de este de percatarse de su acercamiento puesto que carecía de visibilidad en dicha posición y de manera repentina y sorpresiva, con una pequeña navaja que llevaba en el llavero para ayudarse en las labores de su actividad en el mercado, le propinó una puñalada en la espalda a Inocencio, cayendo este instantes después desplomado al suelo.

SEGUNDO.-Los acusados huyeron del lugar de los hechos y acudieron a la Iglesia DIRECCION001 de la que eran fieles. Interviniendo dos mediadores en los hechos quienes ordenaron a Cornelio y Demetrio abandonar Tarragona para evitar enfrentamientos entre las respectivas familias, marchando ambos hermanos a la provincia de Girona donde el 10 de octubre de 2018 comparecieron voluntariamente ante la Comisaría de Mossos d' Esquadra, habiéndose ya librado orden policial de detención en su contra.

TERCERO.-Como consecuencia de estos hechos, el Sr. Inocencio sufrió una herida por arma blanca a nivel paravertebral derecho de 6 cm de longitud que causó hemotórax traumático derecho, shock hipovolémico, que precisaron para su curación tratamiento médico quirúrgico urgente, con drenaje pleural, sutura de la herida, curas tópicas analgésicos, antiinflamatorios, antibióticos y retirada de sutura, requiriendo 30 días, 9 de hospitalización y 20 impeditivos para el ejercicio de su actividad habitual para alcanzar la sanidad.

Dichas lesiones de no haber existido tratamiento médico-quirúrgico urgente, hubiesen podido provocar la muerte del Sr. Inocencio, existiendo riesgo vital del mismo.

El Sr. Inocencio ha renunciado a las indemnizaciones civiles que pudieren corresponderle por estos hechos.

CUARTO.- Cornelio era al momento de los hechos consumidor de bebidas alcohólicas y marihuana de larga evolución. No consta el estado en que se encontraba el día de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado permite establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación por el Ministerio Público.

Se han practicado medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones de Inocencio y Joaquina y ambos acusados; medios secundarios lo constituyen el resto de los practicados: declaraciones de los testigos no presenciales, así como las periciales y documentales practicadas.

La clasificación referida responde al criterio cualitativo de su potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo o probatorio que otorguemos al testimonio de las personas que de manera directa afirman la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de aquellos que los niegan, que en este caso son los dos únicos intervinientes en los hechos que enjuiciamos, y que se constituyen como medios primarios.

Los medios secundarios suministran información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad probatoria por sí solos, para fundar exclusivamente sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida.

Identificado el cuadro probatorio, hemos de partir de la idea de que la prueba suficiente que reclama el Tribunal Constitucional para enervar la presunción de inocencia puede venir integrada, exclusivamente, por la declaración testifical de la víctima siempre que permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible como la concreta participación en el mismo de la persona acusada.

En el caso que nos ocupa no cabe ocultar la trascendencia reconstructiva que adquiere el testimonio del Sr. Inocencio. Ello obliga, como hemos reiterado en anteriores resoluciones, a someter al testimonio de cargo a un exigente programa de valoración/validación mediante un doble test: a) de verosimilitud objetiva; y b) de credibilidad subjetiva. Ambos instrumentos de validación de ítems tales como la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o generalidad del relato atendiendo a la potencial precisión que puede presumirse en el testigo apreciando las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba, etc.

Verosimilitud objetiva y credibilidad subjetiva se reclaman mutuamente para construir el relato probatorio sobre la declaración de la víctima. Así, la credibilidad, la confianza en la veracidad de lo que manifiesta el testigo, el tener por probable, dar crédito a lo que refiere, como elemento para otorgar valor reconstructivo a lo que manifiesta el testigo, camina de la mano de la verosimilitud, o grado de compatibilidad de lo declarado con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. De ahí que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir el testimonio de cargo por la simple identificación de impersistencias, falta de completud en la narración o incoherencias actitudinales. Es cierto que algunas pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad. Otras, por contra, si bien la afectan no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse un grado de compatibilidad razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba.

Precisamente, la idea de cuadro, de entramado probatorio, la necesidad de atender a una valoración conjunta y plena de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados, es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas. Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar qué efectos produce sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas nos impiden justificar la hipótesis acusatoria ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre la que aquella se apoya, ya porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o finalmente, porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible.

Pues bien, analizando la prueba practicada, el Sr. Inocencio manifestó que en septiembre de 2018 vivía en DIRECCION000 con su mujer y sus dos hijos. Llevaban allí un año y medio casi dos, procedían de DIRECCION002, y también había familia de su mujer residiendo en dicha localidad. Explicó que conocía a Demetrio porque es marido de la prima de su mujer, si bien lo conoció al llegar a DIRECCION000, no antes y que a Cornelio no lo conoció hasta el día de los hechos.

Explicó Inocencio que Demetrio vivía en el mismo portal que él pero en el piso NUM002, viviendo Inocencio con su familia en el NUM003, indicando que cuando llegaron allí, Demetrio ya residía en el lugar. Preguntado sobre si hubo algún roce vecinal, manifestó que en el piso en el que él estaba había una pequeña gotera que caía desde el cuarto de baño, se lo dijo el ocupante anterior del piso y él lo arregló y supone que por eso ocurrieron los hechos, pero explicó que para él eso no era un roce. Demetrio se lo comentó al poco de estar en el piso, y entonces él lo arregló con silicona y no le volvió a decir nada, por lo que pensó -relató Inocencio- que se había solucionado la gotera, no habiendo más conversaciones sobre ese tema.

Respecto a los hechos objeto de acusación, explicó que el día 30 de septiembre de 2018 sobre las 19 horas, estaban en la calle, había bastante gente, unas 9 o 10 personas amistades que no eran familia, vino Demetrio a hablar con el y discutieron 'de boca', no llegando a las manos. Sobre el motivo de la discusión, indicó el testigo, el acusado no le dio explicación del motivo, le dijo que iba a hablar con él, y el acusado se puso nervioso y él también, admitió, que le preguntaba a Demetrio 'qué pasa' y no le decía nada, y finalmente se fueron cada uno por un lado. Concretó que cuando discutieron estaban los dos solos. Demetrio, refirió, subió en coche hasta donde él se encontraba, se bajó del mismo tras aparcarlo y fue a hablar con él, mientras él estaba jugando con unos niños al fútbol cerca de las madres de dichos niños. 'Me dijo que `vengo a hablar de qué', y le dije que de qué, y me dijo otra vez, 'tengo que hablar de qué' y le dije' pues baja y hablamos', y cuando estuvimos cara a cara no me decía nada', pensaba Inocencio que querría hablar de la gotera pero que no llegó a explicarle el motivo, y que le dijo 'no podemos hablar así en el sentido de que la cosa está caliente' y que Demetrio se fue, pero en cuestión de minutos aparecieron los dos acusados.

Explicó que a los 20 minutos Demetrio llegó con otra persona que no conocía, que vio movimientos raros en esas dos personas que subían y se discutió con Demetrio y le dio un golpe de puño porque vio movimientos raros en ellos, subió mucha gente, explicó, y entonces perdió de vista a Demetrio y a su hermano y sintió frío en la espalda, se vio la sangre y se desplomó, a partir de ahí vino la ambulancia. Su esposa, explicó, estaba un poco más delante de él, porque él estaba jugando con unos niños, su esposa estaba a unos 4 o 5 metros.

Preguntado si le exhibieron algún arma, Inocencio manifestó que a Cornelio no le vio nada, pero a Demetrio al ver movimientos raros, en concreto la mano metida dentro de la ropa (gesto que representó en juicio como puede verse en la grabación), entonces él se levantó y le dio un puñetazo. Explicó que Demetrio estaba hablando con su suegra, su suegra intentó hablar con él porque 'la cosa se salía', explicando posteriormente que durante esta conversación con su suegra Demetrio tenía la mano el pecho, él vio que la cosa no tenía salida y por miedo porque no tenía a nadie quien le respaldase , tuvo que defenderse y le pegó un golpe de puño e incluso en ese momento seguía llevando la mano en el pecho indicando que Demetrio no llegó a caerse por el golpe y que a partir de entonces le perdió de vista. En ese momento el hermano, Cornelio, estaba un par de metros atrás. Tras darle el golpe, reiteró que perdió de vista a Demetrio, 'aquello estaba de niños, gente, una pasada, mucha gente, intentaba salir de lo que es el montón de gente que había y noté frío en la espalda y vi sangre y al girarme vi al hermano y vi la navaja llena de sangre'. Añadió que en ese momento no podía avanzar, no podía moverse, se le nubló la vista y cayó desplomado. Vio algo grande que tenía en las manos, pero cuando se giró ya estaba pinchado.

A preguntas aclaratorias del tribunal manifestó que notó frío en la espalada, en el sentido de mojado, como si le hubieran tirado una botella de agua, explicando que no notó el pinchazo, pero que todo ocurrió en cuestión de segundos y Cornelio estaba a menos de un metro, metro y poco, con la navaja chorreando. Interrogado sobre las dimensiones de la navaja, Inocencio explicó que se trataría de una navaja de unos 30 cm, que sería un palmo y un poquito más de medio. A la explicación del presidente del Tribunal de que un palmo serían unos 20 cm, apostilló que la navaja mediría unos dos palmos, unos 40 cm, 20 cm de mango y el resto de hoja, concretando claramente que le dio tiempo a verla. Refirió que Demetrio no le amenazó en ningún momento, ni con armas ni de otra manera, no atribuyendo tampoco palabra alguna a Cornelio.

Inocencio explicó que como consecuencia de los hechos tuvo una lesión en la parte de la espalda y un drenaje, refiriendo haber sufrido una única puñalada.

Por su parte, Joaquina, esposa del Sr. Inocencio declaró tras prestar juramento de decir verdad, indicó que la mujer de uno de los acusados era su prima hermana y que llevaban viviendo en DIRECCION000 apenas dos semanas ya que antes vivían en DIRECCION003. En el piso debajo del que ellos ocupaban vivían Demetrio, su mujer y sus hijos, negando que hubiere cualquier tipo de conflicto vecina entre ellos. Manifestó ser sabedora de que en el piso de abajo había una gotera, la mujer le dijo que había una gotera de su bañera a la de ella y que intentaron arreglarlo con silicona y cambiando el grifo, ignorando si a pesar de ello los vecinos de abajo seguían teniendo gotera.

A preguntas del Ministerio Fiscal explicó que el día de los hechos estaba dando un paseo con su marido y sus hijos por una avenida de DIRECCION000 y estaban parados en un parque chiquitito que había, vino Demetrio con el coche, muy enfadado, diciéndole a su marido que se subiera al coche que se iban a hablar y su pareja le dijo que no se subía al coche de nadie, que si quería hablar, bajara y discutían allí y entonces refirió que discutieron de palabra y que su marido le dijo 'vete, pero no vuelvas ni con nada ni con nadie.'

Ellos se quedaron allí, continuó relatando y apareció a los 10 minutos y Demetrio llevaba la mano en el sobaco y su pareja creyó que iba a sacar algo y le dio un puñetazo, entonces él sacó una pistola, ella se puso a forcejear con él, vinieron más mujeres a ayudarla y cuando consiguieron quitársela (el arma) ya vio a su marido en el suelo y a un hombre que se quitaba la camiseta y taponaba la herida de su marido. Concretó que cuando Demetrio venía con la mano metida en la camiseta, su hermano iba detrás, que Demetrio se acercaba a ellos con la mano en la camiseta, chillaba, decía palabrotas, pero no recordaba cuales, ni recordaba tampoco si les amenazó. Cuando se iban acercando, explicó, su marido le propinó un puñetazo a Demetrio y este, se tapó la cara chillando del dolor, su pareja se fue hacia tras, a apartarse, y entonces Demetrio sacó una pistola y ella se asustó, era negra, (indicando gestualmente el tamaño) y se abalanzó sobre Demetrio para quitarle la pistola, reiterando que le ayudaron otras mujeres, y que no sabía qué pasó finalmente con la pistola. Preguntada que hizo con la pistola Demetrio cuando la sacó, Joaquina explicó que no le dio tiempo a hacer nada, porque nada más sacarla se abalanzaron encima de él. La gente que estaba allí narró, quedaron en estado de shock, cada uno cogió a sus hijos, los cogieron, se apartaron y no reaccionaron. Indicó que el hermano de Demetrio mientras intentaban quitarle la pistola a este, se encontraba entre la gente, negando haber presenciado la agresión ni el arma blanca que se utilizó, viendo a su marido en el suelo y seguidamente a Demetrio salir escapando corriendo y a su hermano detrás. Como consecuencia de los hechos, su marido tenía una herida de puñalada y la otra se corresponde con la de la máquina para limpiar el pulmón.

Frente a estos dos relatos se proyecta la declaración de los acusados que declararon únicamente a preguntas de su defensa.

El acusado Demetrio manifestó que vivía en DIRECCION000, que llevaba viviendo unos cuatro años y medio o cinco a la fecha de los hechos, sin tener problema alguno con ningún vecino, ni habiendo sido detenido con anterioridad a los hechos. Refirió que el perjudicado llevaba 10 días viviendo allí, que él subió arriba, porque se compró una lavadora y le dijo amablemente que arreglara la gotera, y que Inocencio le dijo págalo tú y arréglalo tú, que se puso un poco chulo y le cerró la puerta en la cara y entonces él se volvió a su domicilio.

Entonces, explicó, él se fue a tomar un café como cada tarde a casa de su suegra y le pidió un café con leche. Inocencio estaba enfrente, muy alterado y nervioso, indicando que él estaba hablando de lado y le vino ( Inocencio) que no lo vio de cara, le vio el reflejo y le dio un puñetazo en la cara. Refirió que Inocencio se puso bastante 'bruto' con él, negando el acusado haberse exaltado con Inocencio ni haber amenazado de muerte a la víctima. No hizo nada para que le pegaran un puñetazo, ni amenazó a Inocencio, señaló. Cayó al suelo cuando recibió el puñetazo, Demetrio le dio el golpe y se tambaleó hasta caerse. Cuando cayó al suelo, recordaba el acusado que se quedó inconsciente, y que le cogieron de la mano y le levantaron, veía borroso y entonces vio a su hermano que le decía, 'vámonos, vámonos' y a raíz de allí se fueron al culto. El acusado manifestó no haber presenciado cómo su hermano o 'alguien' dio un 'pinchazo' a Inocencio puesto que en ese momento él estaba en el suelo.

Según el acusado no fueron en coche en momento alguno, donde ocurrieron los hechos y su vivienda está en la misma calle, no tiene coche, afirmó, ni tampoco permiso de conducir.

Demetrio negó tener un arma, licencia, ir de caza ni tener pistola o arma alguno, no siendo cierto que colocase su mano en el pecho simulando portar algo. Explicó Demetrio que creía que la víctima y su mujer hablan de que él tenía un arma, para que a ellos no les culparan por haberle pegado un puñetazo, para que le desterraran a él y no al Sr. Inocencio. Si Demetrio no hubiera dicho que llevaba un arma. Concluyó que le habrían condenado al destierro también a él. Explicó que actualmente también seguían en mediación a través de la Iglesia DIRECCION001.

Refirió que había bastante gente por medio, pero de clanes de 'ellos', de la otra parte, indicando que la víctima es payo pero está con una gitana. Explicó que se fueron a Gerona por miedo y para que se acabara el conflicto, ya que el mediador dijo que se tenían que ir y tuvo que irse con su mujer y sus hijos. Como consecuencia de ello perdieron la casa, el trabajo en el Ayuntamiento de DIRECCION000, se tuvo que ir con sus dos hijos y su mujer, sufriendo pérdidas económicas importantes, siendo que de hecho no trabajaba actualmente.

Finalmente a preguntas de su defensa declaró arrepentirse de lo ocurrido.

Por su parte Cornelio declaró que estaba en su casa y 'vinieron una gente a avisarme que mi hermano se estaba peleando, me avisaron dos personas por la ventana y salió a ver qué pasaba'. Negó que cogiera el coche para ir al lugar de los hechos, viviendo al lado de su hermano y habiendo entre su casa y el lugar donde se encontraba su hermano apenas 200 metros. Al llegar allí refirió que vio a su hermano en el suelo, 'no vi nada de si hubo una discusión o algo, mi hermano estaba en el suelo y el chaval le pegaba puñetazos y patadas y yo quería separarlos porque quería matar a mi hermano y cogí, llevaba un llavero y tenía una navaja pequeñita, la llevo porque antes hacía mercadillo y para quitar el celo de las cajas utilizaba esas navajita, pero por los mismos nervios, el chaval se puso la mano atrás con la intención de sacar algo y entonces le dio un pinchazo. No fue premeditado, no quería matarlo ni nada, no quería ni pincharlo.' En esos momentos, refirió, estaba un poco nervioso. No tuvo intención de hacer daño a Inocencio, solo le dio un único pinchazo en el lado derecho atrás. Cogió a su hermano entonces y se lo llevó andando hasta el culto. Refirió que el mediador los desterró a él, sus padres y a su hermano, que perdió la licencia del mercado y que actualmente cuida a sus padres, no recibiendo prestación alguna.

Concluyó manifestando a preguntas de su defensa que se arrepentía y que reconoció los hechos desde el primer momento.

También declaró Sr. Faustino, siendo representante y mediador en la comunidad gitana que ofreció datos meramente referenciales respecto a los hechos. Así manifestó a preguntas de la defensa que intervino como mediador en el momento de los hechos entre la víctima y los acusados. Refirió que estaba en la iglesia evangélica en el momento de los hechos, que ambas partes eran fieles de la misma y acudían con asiduidad. En cuanto a los hechos acaecidos, señaló que los acusados le comentaron que a Demetrio le pegaron un puñetazo y Cornelio se asustó y como vio mucha gente sacó una navajita que tenía en las llaves y se la clavó a Inocencio. El mediador refirió que no tenía conocimiento de que Demetrio llevara un arma, y que la otra familia (la del perjudicado) tampoco le dijo que llevaba un arma.

A preguntas aclaratorias del Tribunal, explicó que el único arma del que tenía conocimiento era la que portaba Cornelio para la venta ambulante, explicando en concreto que tenía un llaverito con una navajita, manifestando que él 'no sabía de nada otra arma por ninguna de las dos partes'.

Dicho lo cual, consideramos y valorando el hecho nuclear objeto de acusación y declarado probado, que la declaración del perjudicado ofrece un relato lineal, preciso, sereno y creíble; las circunstancias valoradas en el contexto de producción de los hechos no nos sugieren dudas relevantes ni de credibilidad ni de verosimilitud en el núcleo de lo narrado. La descripción episódica, a pesar de las reticencias del Sr. Inocencio a declarar y su actitud procesal en la causa (recuérdese que en fase de instrucción se le permitió al igual que la Sra. Joaquina no declarar respecto a los hechos, no siendo tampoco reconocido por el médico forense) es consistente, coherente y lógica.

Es cierto que víctima y victimarios se conocían con anterioridad y que existía un problema entre Demetrio y Inocencio al parecer por una gotera cuyos términos no han sido concretamente expuestos por ninguno de ellos y que fue el motivo de la actuación de los acusados, no obstante tal circunstancia no genera sospecha alguna de ánimo vindicativo que pudiere llevar a sospecha sobre lo declarado que aparece claramente corroborado por el completo cuadro probatorio. No obstante apreciamos un exceso en la incriminación por parte del Sr. Inocencio, en concreto en cuanto a las dimensiones del arma empleado por Cornelio como más tarde se indicará, pero ese aspecto puntual de sobrecriminalización no permite dudar de la veracidad del total de la narración, siendo que de hecho se mantiene firme en su afirmación de no haber visto que Demetrio llevara una pistola o haber recibido amenazas previas o concomitantes por parte de los acusados, lo que es tenido en cuenta por la Sala precisamente para descartar toda afectación del núcleo del relato por lo que consideramos una descripción del arma blanca empleada afectada en sus dimensiones. No hay nada en el relato de Inocencio, que denote falta de lógica o sea contraria a las reglas de la lógica o común experiencia. La narración de la víctima en este caso, además, viene corroborada por un buen número de informaciones probatorias tanto de naturaleza primaria como secundaria aportadas al plenario.

La primera, la declaración de la esposa del Sr. Inocencio, Sra. Joaquina, quien a pesar también de sus reticencias a participar en el proceso, dibujó con su declaración un completo cuadro del episodio sufrido. La misma declaró bajo juramento de decir verdad y con apercibimiento expreso de incurrir en delito de falso testimonio. Y la Sala no duda de la fiabilidad del relato de Dña. Joaquina, quien se mantuvo firme en la afirmación de que Demetrio portaba lo que parecía ser un arma de fuego, señalando que no podía verificar si era real o simulada y al mismo tiempo negó haber presenciado la agresión a su marido, reconociendo que Inocencio golpeó a Demetrio. Ningún exceso en la incriminación se produce en su relato y no resta intensidad a la participación de su marido, ofreciendo como decíamos datos muy reveladores del contexto de discusión en que se produjeron los hechos, en concreto en un primer episodio verbal y un segundo en el que se produjo la agresión física, de la participación de cada implicado y de la inmediatez de los hechos entre el puñetazo y la puñalada. Estamos en presencia de un relato espontáneo en el que Joaquina no revela otro interés que relatar lo que sucedió habiendo quedado constatada claramente su voluntad de mantenerse ajena a todo el proceso penal.

Respecto a la declaración de los acusados, si bien los mismos a preguntas de su defensa manifestaron reconocer los hechos y estar arrepentidos, lo cierto es que ninguno de ellos realiza un relato coincidente con los hechos declarados probados; no obstante ambos han reconocido las circunstancias espacio-temporales del encuentro y Cornelio haber propinado una cuchillada a Inocencio. Ahora bien, Demetrio niega portar ningún tipo de arma y refiere haber sido agredido sin motivo alguno por Inocencio, lo que aparece claramente desvirtuado por la declaración de este y de Joaquina, intentando construir un relato de una agresión que le habría dejado en el suelo semiinconsciente, lo que es negado por la Sra. Joaquina y no existe prueba alguna, ya testifical ya médica y que además aparece claramente contradicha por la testifical del Sr. Faustino. La explicación que ofreció Demetrio respecto a la existencia de una pistola que habría dado lugar a la reacción de Inocencio, responde a un invento de Inocencio y su esposa para evitar ser ellos también desterrados. Y ello claramente resulta incompatible con lo dicho por el Sr. Faustino como decíamos, quien bajo juramento de decir verdad, manifestó no tener conocimiento de que se utilizare otra arma que el arma blanca en los hechos sometidos a su mediación.

Igualmente el relato de Cornelio resulta claramente increíble en cuanto a la actuación de Inocencio que habría provocado su reacción violenta, afirmando que aquel golpeaba a su hermano en el suelo con puñetazos y patadas, narración no coincidente con lo referido por el propio Demetrio, por un lado y que además no se soportó con documental o pericial médica de las lesiones que hubiere debido producir tal violenta y desmedida agresión que refirió que iba dirigida a matar a su hermano. Las explicaciones ofrecidas por los acusados para justificar su actuación carecen a su vez de toda acreditación más allá de sus manifestaciones enmarcándose en el legítimo ejercicio del derecho de defensa permaneciendo extramuros de la realidad que la Sala declara probada.

Por lo que se refiere al episodio previo viene además claramente adverado en las manifestaciones, coincidentes en lo fundamental por otro lado, entre el denunciante y su esposa, resulta irrelevante a efectos de este proceso si primero Demetrio y luego este y Cornelio llegaron caminando o con un vehículo, en cualquier caso entendiendo que vista la declaración de Inocencio y Joaquina y el juicio de credibilidad del Tribunal, que llegaron en un vehículo -extremo que en buena lógica no puede ser reconocido por quien carece de permiso de conducir implicando ello la admisión de la comisión de un delito-, aun cuando vivieran los acusados en las cercanías, ignorándose de dónde venía inicialmente el acusado Demetrio, resultando acreditado que en el segundo episodio, ambos hermanos llegaron de manera conjunta al lugar donde se encontraba Inocencio.

Por otro lado, la información secundaria también arroja contundentes resultados corroborativos. La pericial forense y la documental clínica aportada a la causa describen lesiones del todo compatibles con lo relatado por el Sr. Inocencio.

Las lesiones que sufrió el Sr. Guillermo traen razón probatoria de la documental médica de asistencia de urgencias, así como la pericial médico forense en manos de los Dres. Pablo y Valle. El informe médico forense ofrecido se evidenció completo y conclusivo, revelando la capacidad técnica de sus emisores y permitiendo asentar al tribunal en sus conclusiones técnicas elementos fundamentales del tipo. Dicha pericial forense ilustró las lesiones sufridas por Inocencio a la vista de la información médica y sin reconocimiento del perjudicado, emitieron informe en fecha 4 de diciembre de 2019. En concreto los peritos forenses valoraron para emitir su pericial, el informe de asistencia de urgencias del día 30 de setiembre de 2018 del HOSPITAL000 de Tarragona, informe de hospitalización de cirugía torácica de fecha 8 de octubre de dicho año, informe de curso clínico y pruebas complementarias, además del informe forense de 11 de octubre de 2018, este último que no existía en autos no obstante poseerlo la defensa y que se incorporó en el plenario previa conformidad de todas las partes como ya se ha indicado en los antecedentes procedimentales.

Según los peritos, Inocencio sufrió hemotorax traumático derecho, shock hipovolémico y heridas por arma blanca a nivel paravertebral derecho de 6cm de longitud así como herida incisa submamaria izquierda superficial. El tratamiento habitual para este tipo de lesiones consistía, según se indica, en tratamiento medico-quirúrgico con drenaje pleural y sutura de herida, ingreso hospitalario, curas tópicas, analgésicos, antinflamatorios, antibióticos y retirada de sutura, que necesitó de 9 días de hospitalización y un total de 30 días para su estabilización, 20 de los cuales eran impeditivos. Los peritos no pudieron determinar la existencia de secuelas al no haber explorado al lesionado, pero afirmaron como probable la existencia de una cicatriz en región paravertebral derecha.

Tal informe se completó con el de 31 de mayo de 2019, en el que informaban que a consecuencia de las lesiones que sufrió Inocencio, el mismo necesitó asistencia médico-quirúrgica urgente y necesaria. Explicaron que el shock hipovolémico es por definición una emergencia médica puesto que la pérdida de sangre supone la imposibilidad de mantener el gasto cardiaco y por tanto de no llevar a cabo una intervención médica inmediata se produciría la muerte del paciente por hipoxia de los tejidos. Por ello las lesiones pudieren haber tenido como consecuencia provocar la muerte del Sr. Inocencio de no haber habido una asistencia médica inmediata. La herida que provocó dicho shock, indicaron los peritos, se encuentra localizada en una región corporal donde existen órganos de importancia vital que podrían haber sido dañados produciendo de la misma forma el resultado de muerte, concluyendo que desde el punto de vista médico hubo riesgo vital para el Sr. Inocencio.

Explicó el doctor que sacaron 1.100 cc de sangre de la cavidad pulmonar derecha cuando se le colocó el drenaje a la víctima, que ello podía haber producido un shock por pérdida de sangre, y aunque también estaba el pulmón colapsado, pero solo uno, por lo que con dificultad respiratoria podría haber seguido viviendo, siendo la pérdida de sangre lo que comprometía la vida.

Se suscitó controversia entre la acusación y defensa respecto a si la víctima presentaba una o dos lesiones. De hecho, en el informe de 11 de octubre de 2018, el Dr. Pablo hizo constar que el Sr. Inocencio presentaba a la exploración física, 'herida paravetebral derecha de 6 cm de longitud que afecta al plano muscular pero no a la pleura, herida incisa submamaria superficial izquierda de carácter agudo, hipofonesis en hemitórax derecho y matidez a la percusión, presión arterial 80/50, frecuencia cardiaca 98 ppm y saturación 100%.' Se reflejaba también que la radiografía realizada evidenciaba un derrame a nivel de hemitórax derecho y en la ecografía se apreciaba líquido pleural derecho. El diagnóstico entonces fue hemo-neumotorax postraumático y shock hipovolémico concomitante, recibiendo como tratamiento sueroterapia, transfusión de 2 concentrados de hematíes, analgesia y derivación a quirófano urgente donde se coloca tubo de drenaje pleural y sutura de lesión sin incidencias con buena evolución posterior, recibiendo el alta el 8 de octubre de 2018. El Dr. Pablo afirmó en el plenario que a su parecer esta segunda herida no se correspondía con el drenaje colocado. Pero en cualquier caso la cuestión carece de relevancia habida cuenta de que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación aun cuando mantuvo la existencia de dos lesiones describió un único 'navajazo', un único acometimiento de Cornelio a Demetrio.

La pericial forense también resulta determinante para determinar el instrumento cortante utilizado en la agresión sufrida por Inocencio.

El Dr. Pablo explicó que los 6 centímetros de herida a los que se hace referencia como dimensión de la herida paravertebral eran de longitud no de profundidad, aclarando que ello tampoco quería decir que el arma blanca tuviere una hoja de 6 centímetros de ancha porque la huella que dejaba en la piel dependía de la forma en que se esgrimiese el arma. Explicó que no se podía descartar que las lesiones las produjera una pequeña navaja de las que se portan en los llaveros aunque exigiría una energía cinética elevada y que estuviere muy afiliada, siendo más compatible con otro tipo de arma blanca. En el mismo sentido y en su pericial ampliatoria practicada del día 23 de febrero y tras haber declarado el Sr. Inocencio y en relación con las dimensiones de la hoja de la navaja por el mismo referidas, el perito concluyó que sí que podría causar unas lesiones como las descritas, y que ello, de nuevo dependía de la energía utilizada por el agresor, de tal manera que en caso de empleo de baja energía, a pesar de la hoja descrita, podría provocarse una lesión como la descrita, pero esa misma hoja con una energía importante, podía producir lesiones mucho más importantes. Creemos pues, que racionalmente se puede descartar en el contexto en el que se produjeron los hechos, que Cornelio empleare una energía criminal tan nimia que a pesar de utilizar una navaja de 20 centímetros de hoja causare las lesiones descritas, no siendo implausible con las circunstancias episódicas la explicación del acusado de que utilizó un arma pequeña que llevaba habitualmente en su llavero y que utilizada con la suficiente energía criminal podía producir un resultado lesivo como el que nos ocupa, hipótesis factible y que declaramos probada conforme al presente razonamiento, recordando que no existe ningún otro testigo aparte del Sr. Inocencio, con la afectación propia del momento inmediatamente posterior a ser agredido y a haberse percatado de ello, que viera el arma y pudiere describirla.

Por lo que se refiere a la prueba de los hechos que podrían fundamentar una atenuante y en concreto respecto a la mediación habida entre los agresores y Inocencio, este explicó que la misma tuvo lugar pero que él se encontraba en una situación que estaba no podía levantarse de la cama, dos patriarcas uno de DIRECCION002 y uno de DIRECCION000 hicieron un pacto de que todo quedara así, ellos un sitio y él en otro así y que todo quedara bien, y no ha habido ningún conflicto entre ellos, después del pacto de los patriarcas, todo se ha respectado hasta el día de hoy. El patriarca de DIRECCION002, fallecido actualmente, era el tío de su mujer, y el patriarca de DIRECCION000 era el tío de ellos e intentaron que la cosa no fuera a más. Manifestó Inocencio no querer indemnización económica alguna, porque lo que él quiere tranquilidad, ellos le han respetado, no tiene por qué remover nada, han evitado contacto de verse, han respetado distancias y todo ha quedado así.

Por su parte Joaquina refirió que después de ocurrir estos hechos, manifestó que entre las familias, hablaron los patriarcas, Doroteo y Faustino, de DIRECCION002 y DIRECCION000, reunión en la que ella no estuvo allí porque estaba con su pareja en el hospital, llegando a un acuerdo de que ellos no podían bajar ni ellos ir donde ellos tampoco. No les ofrecieron ninguna compensación de tipo económico, no querían ni judicialmente ni a través de las familias algún tipo de indemnización económica. Preguntada por el Ministerio Fiscal si el acuerdo fue resarcitorio, la Sra. Joaquina explicó que ellos arreglan las cosas de esa manera y que les guste o no lo tienen que cumplir.

El Sr. Faustino refirió que ambas partes eran fieles de la iglesia evangélica y acudían con asiduidad. Explicó que el motivo por el que acudieron a la iglesia los acusados fue por miedo, por temor a las represalias. El Sr. Faustino refirió que Cornelio estaba arrepentido y su decisión como mediador, para que 'la cosa no fuera a más', fue decirles que se pusieran en contacto con su abogada y se fueran de Tarragona. Su intención, la de los acusados, explicó, no era huir si no evitar represalias, indicando que a la mañana siguiente a la de suceder los hechos, se presentaron en comisaría de MMEE de Girona. El castigo por la ley gitana a lo sucedido, según explicó fue el destierro de ambos acusados y el padre que convivía con ellos, perdiendo el lugar donde vivían y la venta ambulante que tenían.

Respecto a su intervención con el perjudicado, Faustino refirió que 'fui a escuchar la versión de la otra familia y cuando llegué allí, vio también arrepentimiento de la otra parte y ellos estaban de acuerdo con la mediación y les dije que los desterraba de momento y estaban conformes con el destierro.' Preguntado que pedía la otra parte, allí había un montón de gente, se puso en contacto con la persona más mayor de allí y su pareja y les dijo que no se preocupasen, indicando que 'una persona de ellos que es mediador, su orden es lo que se tiene que cumplir, su palabra' y reiteró que acordaron el destierro para evitar males mayores. Explicó que no se habló de indemnización económica, y que no creía que los acusados pudieran hacer frente a la misma. Afirmó de manera contundente que 'la mediación es ley para nosotros dentro de nuestra comunidad'.

Añadió que no había habido represalias entre las familias ni más problemas entre los acusados y Inocencio, que las partes habían seguido todas las pautas a través de los otros pastores, indicando que la mediación ahora la lleva un pastor en Gerona que hace el seguimiento y se puso en contacto con ellos (los acusados) para que fueran a la iglesia y hay otro pastor en Lérida.

Todos los declarantes coinciden al exponer los términos en que se produjo la mediación derivada de la ley gitana.

La Sala no duda de la fiabilidad del relato del testigo, con una posición mediadora en su comunidad y en consecuencia equidistante a pesar de su relación de parentesco con la familia, declarando probado por tanto que se produjo ese trabajo de mediación y que se produjo el destierro de los acusados y sus padres.

Por último, en relación al consumo de tóxicos por parte de Cornelio, este indicó que le llevaron a realizar un tratamiento de deshabituación que empezó en 2007 y que actualmente, tiene que seguir con visitas psiquiátricas y psicológicas. Demetrio explicó que su hermano Cornelio es consumidor de alcohol y marihuana.

Preguntado el Sr. Faustino por el Tribunal respecto al estado de Cornelio cuando llegó con Demetrio a la iglesia el día de los hechos, refirió que lo encontró como aturdido o mareado, olía un poquito a alcohol, concretando que habrían pasado unos quince minutos desde que ocurrieron los hechos. La Sra. Joaquina y el Sr. Inocencio no fueron interrogados respecto al estado que presentaba Cornelio en el momento de los hechos.

Como se ha indicado, tampoco Cornelio explicó que el día de los hechos se encontraba bajo la influencia de tóxico alguno. Y si bien es cierto que el perito Sr. Serafin, quien intervino en el plenario para exponer al Tribunal la pericia cuyo soporte documentado fue aportado por la defensa, manifestó que el día de los hechos el acusado necesariamente tenía que estar bajo la influencia de alcohol y tóxicos porque no había dejado de consumir en ningún momento, tal afirmación es absolutamente gratuita y venturosa. Pericia por otro lado cuyo soporte documentado aparece suscrito por el Dr. Eulalio, quien no fue propuesto como perito en el plenario, afirmando el Sr. Serafin que lo habían firmado conjuntamente. No existe prueba suficiente por tanto del estado del acusado en el momento de cometerse los hechos.

No obstante sí que existe prueba de un consumo inveterado de alcohol y marihuana por parte del acusado Cornelio, tal y como se deriva de sus propias manifestaciones y las de su hermano, así como la testifical de Faustino y pericial psicológica. El Sr. Faustino manifestó ser conocedor de que Cornelio es consumidor de alcohol y marihuana, sabe que se sometió también a tratamiento, que fue uno de los motivos de mediación. Explicó que la familia de los acusados llegó a DIRECCION000 en 2017 y que se informó con el pastor sobre la misma les dijo que era una familia normal y humilde, pero que Cornelio 'bebía un poquito de alcohol', explicando que de los fieles que acuden a la iglesia, un 70 % van porque son alcohólicos, drogadictos o padecen de depresión, y que en concreto, Cornelio iba a la iglesia para tratar de rehabilitarse escuchando la palabra de Dios.

En el ya referido informe pericial de 3 de febrero de 2022, además de recoger cuestiones ajenas a una pericia de tal naturaleza como si el acusado reconoció los hechos o si mostró o no arrepentimiento y contener una amplia referencia genérica a las adiciones, se consigna, de relevancia para el caso que nos ocupa es que el paciente fue asistido en DIRECCION004.), que el acusado presenta una dependencia valorable a cannabionoides, alcohol y tabaco, con clínica de ansiedad la cual según manifestó era la causa de empezar a beber y a fumar cannabis, contribuyendo a ello también la separación de la madre de sus hijos en el año 1998, habiendo realizado visitas el 19 de agosto, 26 de agosto, 9 y 30 de septiembre, 7, 14 y 21 de octubre, 11, 18 y 25 de noviembre, 2 y 16 de diciembre de 2021 y 20 de enero de 2022. Dicho informe también refiere que el Sr. Demetrio había iniciado un programa de trabajo para su deshabituación hasta su desintoxicación, proceso ambulatorio dirigido a personas con adicciones consistente en tres fases de la que el acusado se encontraría en la segunda. Se indica también que en el presente supuesto, vista la gravedad y falta de apego del tratamiento, después de 8 meses se solicitó su remisión a proyecto hombre y su ingreso hospitalario de forma inmediata. Se recoge en el informe que el paciente refiere haber sido alcohólico, habiendo sido multado por circular con exceso de alcohol en sangre, con las correspondientes multas y paralización del vehículo, y que habría corregido su enolismo crónico desde el año 2015, pero que todavía consume alcohol prácticamente durante todo el día, refiriendo en aquel momento 3 vasos de vino al día en las comidas y alguna bebida destilada.

Tal pericia sirve estrictamente para acreditar la condición de consumidor inveterado de Cornelio tanto de alcohol como de marihuana pero no de su afectación en el momento de los hechos.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.

Los hechos que se declaran probados son constitutivos, adelantamos, de un delito de lesiones agravadas de los arts. 147 y 148.1º CP.

Tal calificación implica el rechazo por la Sala de la pretendida pretensión de la acusación de subsunción de los hechos en un delito de asesinato en grado de tentativa.

El punto de partida es el siguiente: la agresión perpetrada por el acusado Cornelio resulta acreditada según se deriva de los hechos probados; puesto que no se produjo el resultado de muerte, la cuestión fundamental pasará por determinar si los hechos han de enmarcarse en un delito de asesinato intentado o si por el contrario nos encontramos en presencia de un delito de lesiones consumado.

El homicidio y en consecuencia el asesinato si concurre alevosía, se entiende cometido, en grado de tentativa, al darse inicio a la ejecución del delito, practicando los actos que deberían producir el resultado de muerte pero que no llega a producirse por causas ajenas a la voluntad del acusado; exige la existencia del elemento objetivo constituido por la realización de actos susceptibles objetivamente de causar la muerte de una persona, y el elemento subjetivo, personal e interno, animus necandio voluntad de matar.

Por su parte el delito de lesiones reclama como elemento objetivo, un daño corporal a la víctima que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental siempre que la lesión requiera para su sanidad además de una primera asistencia de tratamiento médico o quirúrgico; y un elemento subjetivo o animus laedendi,consistente en la intención del sujeto activo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo.

Y en ambos tipo concurriría ese ánimo tanto si el agente ha querido voluntariamente el resultado, dolo directo, cómo si se lo ha representado como posible, dolo eventual. Por tanto, desde el punto de vista subjetivo el tipo del asesinato exige animus necandiy no un mero animus laedendi.

El Ministerio Fiscal asienta su pretensión, en esencia, en que la acción lesiva permite identificar un ánimo de matar.

No compartimos dicha conclusión. La prueba plenaria se presenta manifiestamente insuficiente para poder afirmar con la claridad necesaria que el acusado pretendiera matar al Sr. Inocencio.

La distinción entre el ánimo de matar y el de lesionar ha sido objeto de un detenido análisis jurisprudencial en la que se ha declarado la necesidad de indagar cual haya sido la verdadera intención del sujeto activo, del agresor, en la realización de su conducta, esto es, si buscaba matar o lesionar, extremo éste que permanece en la psiqué del sujeto y que solo puede ser inferido a través de actos que lo revelen, ya anteriores, posteriores y coetáneos, realizados por el agresor.

El Tribunal Supremo en reiterada Jurisprudencia, ha proporcionado criterios que facilitan esa función deductiva, criterios que no pueden ser considerados como números clausus, ni imprescindibles en su concurrencia para la determinación del ánimo del agresor y que deberán ser analizados teniendo en cuenta cada caso concreto y las circunstancias concurrentes, en concreto: relaciones preexistentes entre agresor y víctima; personalidades respectivas del agresor y del agredido; comportamiento del autor, antes, durante, y después de la agresión (lo que incluye posibles amenazas previas, actuar premeditado, origen de la agresión, expresiones proferidas, prestación de ayuda a la víctima, etc.); el arma empleada; la localización de las lesiones, zona del cuerpo donde se dirige la agresión; reiteración en la agresión; intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión; condiciones de espacio tiempo y lugar; forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 374/07 de 9 de mayo, 57/2004, de 22 de enero, 1397/2004 de 29 de noviembre y 1396/2004 de 5 de noviembre, 1821/2002 de 7 de noviembre, entre otras muchas).

Es inequívoco el dolo directo cuando el sujeto activo despliega de forma voluntaria una conducta agresiva sobre la víctima, cuyos efectos lesivos son aptos y suficientes para causar la muerte; no podría en estos casos negarse un propósito que la realidad confirma sin posibilidad de alternativa. La afirmación de no haber querido matar cuando se ejecutan actos capaces de producir la muerte no tendrían sustento argumental alguno. No obstante, en el terreno del dolo eventual, para poder imputar un tipo de homicidio o asesinato a título doloso bastaría con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y su asunción, cuando a ese conocimiento le sigue la realización de la conducta arriesgada. En ese caso la decisión de desplegar la acción o la omisión en su caso, evidencia la aceptación del resultado probable o una indiferencia respecto al mismo de valor normativo equivalente. En definitiva mantiene el Tribunal Supremo que cuando se trata del delito de homicidio o asesinato, si la acción de agresión considerada en su conjunto y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico.

Ahora bien, como hemos dicho en otras resoluciones, de dicha posibilidad normativa de imputación no cabe extraer como consecuencia que en el supuesto de formas intentadas pueda operar con la misma contundencia el dolo eventual, reflexión que se introduce porque no se identifica en modo alguno en el caso de autos un dolo directo o de primer grado, una clara y concreta voluntad del Sr. Cornelio de acabar con la vida del Sr. Inocencio. La transposición de soluciones parte de un silogismo mal planteado según el cual si el dolo de la tentativa es el mismo que el del delito consumado y éste admite el dolo eventual, también la tentativa debe admitir tal clase de dolo. Esta conclusión, extraída de un intachable razonamiento lógico-formal, debe ser puesta en duda en la medida en que la primera premisa se cuestiona. En este punto, y aun cuando existe, en efecto, múltiples soluciones doctrinales, muchas de ellas en colisión, consideramos que en los delitos intentados debe hacerse más exigible que la prueba plenaria patentice una voluntad de consumación, un grado más elevado de intencionalidad en el desvalor de acción que permita, en los supuestos de resultados que satisfacen las exigencias típicas de otros delitos, trazar la frontera entre tal delito consumado y el alternativo delito intentado.

Esta exigencia se muestra con toda claridad en el supuesto que nos ocupa, en el que lo que hemos identificado con seguridad es un dolo directo de lesionar y solo hemos apreciado una posibilidad, no irrazonable, pero hipotética, de dolo eventual de matar. El modo de actuar no evidencia que Cornelio se representare la posibilidad de causar la muerte de Inocencio con la conducta que desplegó; lo revelado en el plenario apunta positivamente a una intención meramente lesiva de causar al sujeto pasivo un menoscabo de su integridad física, lo que sitúa el hecho justiciable en el ámbito típico de los delitos de lesiones y no en el de los delitos contra la vida; no podemos concluir con el grado de certidumbre necesario que el propósito del acusado fuera el de acabar con la vida de la víctima.

Es cierto que el arma presuntamente utilizada, una navaja es un instrumento que cuenta con la virtualidad potencial suficiente para causar la muerte; no obstante no entendemos que el mismo fuere utilizado asumiendo el riesgo de que pudiera causar la muerte del Sr. Inocencio empleándolo en su contra. Además se trataba de una arma que no fue buscada de propósito por el acusado para cometer los hechos, sino que ya portaba consigo y utilizaba para tareas laborales. La zona donde se produjo el acuchillamiento, aun pudiendo comprometer estructuras vitales básicas, no se configura como una parte del cuerpo nítidamente idónea para emplear un medio que tienda a causar la muerte. Si la intención es causar la muerte y ante un sujeto de espaldas, el cuerpo humano ofrece zonas indiscutidamente idóneas para provocarla que no la zona baja de la espalda. También es cierto que en las lesiones concurre su gravedad al tratarse de heridas que de no haber mediado intervención quirúrgica urgente podrían haber provocado la muerte. Pero de este sólo extremo no podemos deducir un animus necandien lugar de un mero ánimo de lesionar. Cornelio propinó un único navajazo, pudiendo haber seguido en una secuencia criminal en la que no cayó, teniendo en cuenta además que Inocencio no le veía y que el ataque fue sorpresivo por lo que podría haber seguido apuñalando a Inocencio hasta la muerte. No se han revelado frases utilizadas por el acusado previamente a la agresión de carácter intimidatorio o anunciantes de la causación de un mal y tampoco durante el hecho mismo. El ataque se produjo en una zona pública con numerosas personas presentes con lo que bien puede afirmarse que en buena lógica el acusado podía suponer que iba a producirse un auxilio inmediato por terceras personas. Y el acusado no hizo ningún comentario durante el ataque ni hay gestos externos de ésta que permitan interpretar cuál era su voluntad, o al menos no se han revelado.

No resulta con la suficiente contundencia que reclama una condena por homicidio u asesinato que en un episodio tan sorpresivo, súbito e inesperado, podamos hablar de ánimo de matar; efectivamente se hubiere podido materializar en un resultado lesivo más grave que el que concurrió, pero si no concurriendo desistimiento en la acción, el que puede matar, no mata, ello es un claro elemento a favor de meroanimus laedendi.

Es obvio, por tanto, que la solución sólo puede venir dada por la opción más probada que además resulta la más beneficiosa para el reo. Todo sin perjuicio de que el empleo de un arma blanca de lugar al subtipo agravado.

En un segundo nivel habremos de analizar el concepto de tratamiento médico lo que nos llevará a la condena por lesiones agravadas, ya anunciada. El Tribunal Supremo en diversas Sentencias, así la número 993/2014 de 6 de marzo de 2014 y 34/2014 de 6 de febrero, reiterando lo expuesto en anteriores SSTS 153/2013 de 6 de marzo, 650/2008 de 23 de octubre, señala que el tratamiento médico es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere. Ello exige deslindar el concepto de primera asistencia de tratamiento médico quirúrgico.

Por el primero, deberá entenderse la atención prestada directamente por un facultativo, con fines diagnósticos y curativos que ha de ser necesaria, sin que quepa confundir dicha atención con única asistencia, en cuanto dentro de aquella caben diferentes actos médicos no constitutivos de tratamiento. Tratamiento médico por su parte, será la sujeción del lesionado a un método o sistema de actos o comportamientos destinados a obtener su curación, durante un periodo temporal más o menos prolongado, que ha de presentarse objetivamente necesaria, lo que implica en consecuencia, la insuficiencia de la primera asistencia para obtener el fin curativo. La necesidad curativa del tratamiento excluye aquellos actos médicos destinados a vigilar o comprobar el éxito o adecuación de la primera asistencia o a complementar ésta, en cuanto no tendrían finalidad curativa propia ni añadirían nada a la sanidad del lesionado.

En el caso de autos, de la información probatoria obtenida en el plenario a través de la pericial forense, cabe concluir que las lesiones sufridas por el Sr. Inocencio requirieron para su curación, en términos objetivos, más de una primera asistencia. El conjunto de actos médicos a la luz de la entidad de las lesiones valoradas en su conjunto evidencian que la curación, como recuperación de un estado de salud previo al hecho generador del daño, no se obtuvo en un solo acto médico ni solo mediante visitas posteriores de control.

Como hemos referido en la justificación probatoria, las lesiones que presentaba el perjudicado necesitaron de intervención quirúrgica y seguimiento evolutivo con 9 días de hospitalización, todo ello, además, en un marco temporal de evolución que le supuso 20 días de incapacidad total para el desarrollo de sus actividades habituales de un total de 30 para su sanidad, lo que valorado en su conjunto, adquiere el valor normativo de tratamiento pues la suma de actuaciones diferenciadas resulta indispensable para la obtención del fin curativo; identificamos en definitiva el plus de necesidad terapéutica más allá de la primera asistencia facultativa.

Partiendo del resultado base identificamos como circunstancia agravante la prevista en el artículo 148.1º CP, ya que el empleo de un arma implica que en el plan de acción de autor que introdujo niveles alto de riesgo concreto para la vida del Sr. Inocencio, lo que se hace merecedor del mayor reproche por las lesiones causadas en términos de tipicidad.

Debe recordarse que la opción por el tipo de lesiones cualificadas debe basarse no solo en una mera apreciación general o abstracta de que el medio empleado pueda resultar peligroso sino que además, atendidas las circunstancias del caso, en particular, las características objetivas, subjetivas y contextuales ha de poder afirmarse fuera de toda duda razonable, que la acción lesiva aumentó de manera significativamente mensurable el peligro de lesión contra la vida y la integridad física que ya contempla el tipo básico de lesiones con el empleo del arma. Es decir, tal y como ha mantenido el Tribunal Supremo, el empleo del arma exige una doble valoración en abstracto y en concreto. Así señala nuestro alto Tribunal que deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, medio que debe tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. En consecuencia el arma debe ser peligrosa objetivamente por su capacidad lesiva y además ha de haber sido utilizada de forma concretamente peligrosas en el caso concreto ( SSTS 104/2004 de 30 de enero , 155/2005 de 15 de febrero , 510/2007 de 11 de junio ).

En efecto, los hechos probados suministran suficientes elementos para poder formular un juicio concreto de peligrosidad que denota el mayor disvalor de resultado reclamado por el tipo aplicado.

En este sentido no se puede dejar de reseñar que el acusado utilizó el arma contra el acusado clavándosela lo que introdujo altos niveles de peligrosidad que pudieren haberse traducido en un resultado luctuoso facilitado claramente por el empleo del arma blanca referido. El instrumento empleado, de hecho, produjo lesiones. En definitiva, concurre la agravante del art. 148.1 º CP.

Pero no concurren no uno sino dos de los elementos que el artículo 148 contempla. Así lo proclama también la resolución impugnada. De una parte, se hizo uso por el acusado de un instrumento peligroso (una navaja), artículo 148.1 CP; y de otra, la conducta tuvo lugar mediando alevosía, artículo 148.2 del mismo texto legal. Con el propósito de evitar, precisamente, esta clase de disonancias, el Tribunal Supremo proclama que, cuando concurran dos de los elementos configurados en el artículo 148 del Código Penal y uno de ellos (la alevosía, pero también el ensañamiento) aparezca descrito en el catálogo de circunstancias agravantes genéricas expuesto en el artículo 22 del Código Penal, resultará lo procedente, configurado el tipo que el precepto contempla por el concurso de la circunstancia primera (empleo de instrumentos concretamente peligrosos), hacer aplicación, sobre su base, de la circunstancia agravante genérica que corresponda. En tal sentido, por ejemplo, STS 100/2021, de 5 de febrero que, señala: 'Ese desenlace es el resultado de compensar un elemento constitutivo del tipo agravado -alevosía- que, a su vez, opera como agravante genérica ( art. 22.1 CP), tesis defendida ya en algunos precedentes de dicha Sala, así STS 103/2007, 16 de febrero, que resolvió este problema indicando que si las circunstancias cualificativas o complementos típicos generadores de los distintos subtipos agravados no tuvieran su correspondencia en las circunstancias modificativas genéricas, resultarían consumidas en el subtipo mismo sin posibilidad de influir de forma reglada sobre la pena, sin perjuicio de que el tribunal de instancia las pueda considerar como circunstancias del hecho a efectos de individualizarla. Pero cuando tienen su equivalencia en el catálogo de circunstancias modificativas genéricas, debe acudirse a las mismas, pues ante la posibilidad formal de actuar como subtipos o como circunstancias modificativas, configurado ya el subtipo con otra cualificación, el art. 8.4º CP impone la necesidad de contemplar toda la energía o virtualidad punitiva que el legislador estableció.'

Como cláusula de cierre debemos plantearnos si la condena por un tipo no pretendido por la acusación, en este caso lesiones en lugar de asesinato intentado, quebraría el principio acusatorio. La respuesta ha de ser negativa ya que la condena por lesiones agravadas no pone en entredicho el derecho del Sr. Cornelio a conocer la acusación.

En efecto, como ha mantenido el Tribunal Constitucional en no pocas ocasiones, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por hechos distintos por los que se le ha acusado y en consecuencia, respecto de los que ha podido defenderse. Ahora bien, por hechos en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, el factum, sino también la perspectiva jurídica, ya que el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica'- SSTC 12/1981, 95/1995, 225/1997, 4/2002. Alcance fáctico-normativo reforzado por la Directiva 2012/12, de 22 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derecho a la información en los procesos penales-. Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sidoformulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia'- SSTC 11/1992, 95/1995, 36/1996-.

De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse - STC 205/1989, 155/2009-.

Lo anterior, sin embargo, no supone, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, que la sujeción de la condena a la acusación pueda ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo - STC 204/1986, recogiendo doctrina anterior-, siempre que con ello no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso - STC 10/1988-. En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique - STC 11/1992-.

Y ello se traduce en la exigencia, para no vulnerar el principio acusatorio, de que entre los calificación jurídica pretendida y aquella por la que el acusado resulte condenado se produzca una identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica: que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declara probado en la sentencia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación y que se produzca una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos de ambos delitos, de tal manera que la acusación por un determinado delito posibilite también per sela defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En concreto, en palabras del Auto del Tribunal Constitucional 244/1995, son delitos o faltas generalmente homogéneoslos que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse. Homogeneidad que también se define por el Tribunal Constitucional en que ambos tipos penales 'tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'- STC 12/1981, 4/2002-.

Desde la perspectiva constitucional expuesta, resulta conclusión necesaria afirmar la posibilidad en este caso de mutación del título de condena de asesinato en grado de tentativa a lesiones consumadas sin afectar el derecho a conocer la acusación que ostenta el acusado. El Sr. Demetrio ha dispuesto de todos los elementos fácticos que integran la calificación. La inclusión fáctica de los hechos que sirven en definitiva de título de condena por esta Sala resultaron incluidos en la hipótesis normativa que defendió la acusación y ello es lo que permite, precisamente, la mutación del tipo en que subsumen los hechos declarados probados, produciéndose la afectación del mismo bien jurídico lesionado -vida e integridad física- y coincidiendo también el elemento subjetivo común a ambas figuras típicas -la intención dolosa de causar el resultado típico-.

A lo dicho ha de añadirse que el título de condena -el delito de lesiones- supone, además, una sensible reducción del reproche respecto al que constituía título primigenio de acusación -delito de asesinato- por lo que también se respeta la última condición extrínseca esencial derivada del principio acusatorio: que no se supere por la mutación de título de condena la punición pretendida por las acusaciones.

Por último señalar que como se ha adelantado, la defensa formuló petitum subsidiario alegando sucintamente 'Subsidiariment art. 14 CP, por insuperable, error vencible, error de fet, error indirecte de prohibició (causa justificada).'

El error del tipo o de hecho que viene recogido en el art. 14.1 CP, es la representación errónea de los elementos que integran el tipo objetivo del delito, ya sea en forma de error vencible o invencible y excluye la tipicidad de ahí su examen en este fundamento jurídico. Por su parte el error de prohibición del art. 14 CP en sus apartados 2º y 3º se produce en la representación que se hace el autor de la acción, sobre la ilicitud de la conducta, afectando a la antijuridicidad de la conducta y en consecuencia al juicio de tipicidad.

Ahora bien, al margen de la lacónica referencia en el trámite de informes, no se ha probado y ni tan siquiera alegado en que consistiría el error de tipo o prohibición en que habría incurrido el acusado Sr. Cornelio. Por otro lado la Sala no alcanza a comprender la referencia que se hace al 'por insuperable' en relación con el art. 14 CP y tampoco oralmente en trámite de informe se nutrió la alegación exculpatoria pretendida.

TERCERO.- Autoría.

Del anterior delito es autor conforme a lo prevenido en el art. 28 del Código Penal Cornelio quien ejecutó directamente y de propia mano el acto agresor que se tradujo en la lesión de Inocencio. Pero el art. 28 CP prevé también que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo y cabe preguntarse entonces, si Demetrio contribuyó decisivamente al hecho, si conocía y asumía las consecuencias del proceder de Cornelio, condenado al mismo también como autor tal y como pretende la Fiscalía.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de febrero de 2020 viene a glosar toda la jurisprudencia recaída para la apreciación de la coautoría y la extensión de responsabilidad a los participantes de las consecuencias del hecho criminal y que podemos reconducir en esencia a dos teorías que se reclaman mutuamente. La teoría de 'acuerdo previo' 'pactum scaeleris y 'reparto de papeles', según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Este acuerdo de voluntades puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro.

Y en segundo lugar podemos hablar de la teoría del 'dominio funcional del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto.

Lo dicho implica que para la apreciación de la coautoría, cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio y en su caso asesinato la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo delpactum scaelerisy del dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

La doctrina habla en estos casos de supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

El Ministerio Fiscal construye la pretensión de condena de los acusados como coautores en los siguientes ítems tal y como indicó en trámite de informes: 1) El incidente previo había ocurrido con Demetrio; 2) Es Demetrio quien decide volver a buscar a Inocencio y lo hace acompañado de su hermano Cornelio; 3) Los dos acusados iban armados; 4) Fue Demetrio se dirigió a Inocencio; 5) Portaba un arma de fuego, que si era de fuego real es evidente su potencial lesivo, si fuere detonador también puede causar daños y si fuera simulado aún en ese caso pudiere ser usado como instrumento contundente; 6) El primero que intenta agredir a Inocencio es Demetrio. 7) El ataque fue a una zona vital; 8) Ataca a la vez Demetrio y Cornelio; y por último 9) Se marchan huyendo los dos porque los dos se sienten culpables.

No cabe calificar la participación como coautoría dado que para la Sala no ha quedado probado un acuerdo previo de voluntades para lesionar a Inocencio y Demetrio carecía del dominio funcional del acto, pues su intervención resultaba prescindible, y no puede considerarse decisiva. Es evidente como se deriva de los hechos declarados probados, que quien tuvo el incidente verbal inicial con Inocencio fue Demetrio y que este volvió acompañado de su hermano. Y que portaba lo que parecía ser un arma de fuego pero cuyas circunstancias no han quedado acreditadas no pudiendo descartarse que fuese simulada o incluso de juguete cuestionándose de esa manera otra finalidad que no fuere la meramente intimidatoria. Tampoco hemos declarado probado que Cornelio se hiciera con un arma blanca para cometer los hechos, sino que se sirvió de la que portaba normalmente en su llavero, hecho que por usual podía ser conocido por Demetrio, pero que le coloca en una posición muy distinta a la que tendría de haber declarado probado que Cornelio se hubiere hecho con arma blanca que no portaba habitualmente, para llevarla al acompañarle para enfrentarse, en términos no homicidas que hemos descartado, con Inocencio. No consta que se produjese un reparto previo de papeles, ni es razonable inferirlo dada la celeridad con la que se produjeron los hechos, siendo que la agresión con arma blanca al parecer de la Sala no responden a un plan premeditado sino precisamente al hecho de que Inocencio reaccionara ante el gesto de Demetrio de portar un objeto oculto golpeándole en el rostro, lo que viene a cuestionar el ataque conjunto que refiere el Ministerio Fiscal, sucediéndose rápidamente las distintas secuencias de los hechos pero de manera sucesiva no sugiriendo coordinación. Consideramos que Cornelio incorporó a la reyerta de modo personal y deliberado la navaja, sin previo acuerdo para ello con el otro acusado Demetrio, ni siquiera de manera adhesiva ya que en ese momento la Sra. Joaquina y otras mujeres estaban intentado quitarle el arma que llevaba.

Para la existencia de la coautoría es necesario que el partícipe no esté subordinado a la voluntad del autor que mantiene en sus manos la absoluta y plena decisión sobre la consumación del delito, lo que no concurre en el caso de autos, no identificándose tampoco en la conducta de Demetrio la exigencia de que la función del partícipe sea esencial, es decir de una entidad suficiente para que su ausencia pueda determinar el fracaso del plan previsto.

La coautoría debe ser descartada e igualmente cooperación necesaria dado el carácter secundario de la intervención de Demetrio, aun cuando él fuera quien originalmente hubiere tenido el problema con Inocencio que acabó en agresión del mismo, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, dado que al disponer Cornelio de un arma blanca, y la víctima desarmada, el ataque pudo producirse igualmente sin la intervención del recurrente, que únicamente lo facilitó al tener Inocencio su atención puesta en tratar de salir del tumulto de gente que se había producido en el lugar tras haber pegado un puñetazo a Demetrio y este sacar lo que pudiere ser un arma y así lo parecía, pudiendo cuestionar incluso si Demetrio hubiere acabado sacando el objeto que portaba de no haber mediado el previo acto de Inocencio.

En definitiva, no apreciamos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a Cornelio y Demetrio, debiendo ser este último absuelto de los hechos y delito objeto de acusación.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Debemos partir de la premisa fijada por el Tribunal Supremo de que en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas SSTS 172/2019 de 24 de enero, 720/2016, de 27 de septiembre y 139/2012, de 2 de marzo).

(a) Circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal:agravante de alevosía del art. 22.1º CP. Como ya adelantábamos antes, su apreciación no interesada por la acusación no afecta al principio acusatorio en tanto en cuanto es el elemento definidor que transmita el homicidio intentado en asesinato intentado, título de condena pretendido por el Ministerio Fiscal.

La concurrencia de la alevosía reclama la inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión y que permiten deducir ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la posición de Cornelio al propinar la cuchillada a Inocencio era posterior respecto a este, sin campo de visión alguno sobre el victimario, lo que impide no solo las posibilidades de defensa sino las de huida para evitar la agresión, resultando un ataque totalmente sorpresivo para el que lo recibe.

En consecuencia, la Sala declara probada la concurrencia de la alevosía en la conducta de Cornelio.

(b) Circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal.La defensa pretendió el reconocimiento de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1) Atenuante de reparación del daño, mostrando así su arrepentimiento, art. 21 CP.

2) Atenuante muy cualificada de drogadicción, art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP.

3) Atenuante de reconocimiento de los hechos, confesión, art. 21.4 CP.

4) Atenuante de la concurrencia del art. 21.3 CP a ver actuado por arrebato u obcecación.

Respecto a la última atenuante pretendida (4), hemos de señalar que la misma no fue introducida por la defensa en el trámite de conclusiones provisionales, sino en el escrito presentado posteriormente. La extemporaneidad de la pretensión excusa a la Sala de todo razonamiento respecto a la concurrencia de arrebato u obcecación pretendido.

Por otro lado conviene recordar que la pretensión de apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debe tener su correspondiente correlato fáctico en el relato alternativo que hace la defensa de los hechos, de tal manera que si como en el caso de autos, la primera conclusión se limita a negar la participación en los hechos expuestos en la correlativa del Ministerio Fiscal, la parte se abstiene de dibujar una hipótesis alternativa, aun subsidiaria, sobre la que sostener su pretensión de concurrencia de circunstancias atenuantes y sin perjuicio de aquellas que la Sala pudiere apreciar de oficio, la Sala no tendría obligación de pronunciarse. El art. 650 LECr al que remite el art. 652 del mismo texto legal, refiere 'los hechosque resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal', es decir, la parte tiene la carga de alegar (y probar) los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de su responsabilidad, no bastando una mera alegación nominativa como pretensión punitiva alternativa en caso de condena que no transfiera al Tribunal los ítems fácticos en los que pretende fundar la misma.

No obstante lo dicho, puesto que la 1) ha sido pretendida también por el Ministerio Fiscal quien sí que ha introducido en su escrito de calificación los hechos en que se fundan, la Sala procederá a su análisis. Igualmente respecto a la 2) puesto que el órgano judicial puede apreciar las atenuantes de oficio y en tal sentido estimatorio, ya adelantamos, se pronuncia el Tribunal aunque no con la extensión pretendida por la defensa.

Y respecto a la tercera, como decíamos, la falta de sustrato fáctico que la sostiene disculparía a la Sala de su análisis, siendo que anunciamos, no apreciamos su concurrencia ni de oficio, no obstante y en todo caso obiter dicta, procederemos al análisis de la misma.

1) Circunstancia atenuante de reparación del daño del art.21.5 CP .

El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal y que en todo caso es ajena a la existencia de arrepentimiento al que reiteradamente se refiere la defensa. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal ( STS 909/2016, de 30 de noviembre).

La circunstancia atenuante de reparación no excluye su aplicación cuando la ofensa se haya realizado sobre bienes o derechos personales. En principio el daño personal causado es irreparable, lo que no excluye el señalamiento de una compensación, en este caso por daños materiales, indirectamente ocasionados al lesionar el derecho, pero también hubieran podido integrarse por una especie de 'pecunia doloris'. La amplitud y generalidad del núm. 5 del art. 21 del Código Penal no impide llevar a cabo una interpretación flexible, en aras a la protección de la gran olvidada del derecho penal (la víctima del delito).' En cualquier caso el Sr. Inocencio ha renunciado a cualquier tipo de indemnización económica que pudiere corresponderle.

Dicho lo cual, se pretende el reconocimiento como reparación del daño el haberse sometido las partes a mediación conforme a la ley gitana, que se habría traducido en el destierro de los acusados. Ha quedado probada la intervención de dos mediadores gitanos que habrían decido el destierro referido. Ahora bien, la Sala no considera que pueda hablarse en este caso de atenuante de reparación del daño, ni siquiera por vía analógica.

Y ello por dos motivos: la reparación del daño debe responder a un esfuerzo voluntario y personal del acusado por reparar el daño. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sostenido que la atenuante de reparación del daño sólo puede operar cuando aquella reparación (o disminución) de los efectos del delito deriva de actos personales y voluntarios del responsable del delito. Y en este caso, como se ha visto, no nos encontramos sino ante la aplicación de un sistema normativo al margen del estatal que se articula no por decisión del agresor sino por decisión de los patriarcas, que no depende de la voluntad del acusado y que es inherente a su condición de miembro de una sociedad gitana. El propio mediador Sr. Faustino manifestó que 'la mediación es ley para nosotros dentro de nuestra comunidad'.

Y por otro lado tampoco ha quedado acreditado que tal acto sirviera efectivamente para reparar el daño sufrido por el perjudicado. En primer lugar porque el propio Inocencio no fue interrogado a este respecto, sino su mujer. Y la misma respondió claramente a la pregunta del Ministerio Fiscal de si el acuerdo fue resarcitorio, 'que nosotros arreglamos las cosas de esa manera y nos guste o no lo tenemos que cumplir'.

Predicable a la mediación intrajudicial y en tal medida aplicable al supuesto que ahora nos ocupa en cuanto que pueden nutrir la misma circunstancia atenuante, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia nº 249/2014 del 14 de marzo de 2014 señala que la mediación por sí misma no constituye una atenuante, aunque a través de ella se puede llegar a la conciliación, a la reparación y a otras fórmulas de satisfacción simbólicas que en su caso podrán tener repercusión penal. Pero intentar un programa de mediación sin más es penalmente irrelevante. La mediación es la herramienta para alcanzar unos fines. Hay que situarla en su lugar adecuado. La reparación y la conciliación son objetivos que la llamada justicia restaurativa que textos internacionales animan a implementar en alguna de sus formas (vid. Decisión Marzo del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 - arts. 10 y 17- sustituida por la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo del Consejo de 25 de octubre de 2012 -art. 12-) colocan en un lugar preferente, aunque no excluyente. La reparación puede ser uno de los objetivos de la mediación. Pero cabe reparación sin previa mediación; y cabe mediación sin reparación. Es ésta la que constituye una atenuante y no aquélla. Esa reparación es la que tendría que acreditarse. Y como hemos dicho, hay absoluta orfandad probatoria, por lo que no puede estimarse la concurrencia de esta circunstancia atenuante.

2) Circunstancia de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP .

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS nº 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre entre otras muchas) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Debe determinarse en el momento de ejecución de la acción punible tanto la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como el periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas ( SSTS nº 645/2018, de 13 de diciembre). El marco jurídico ya de la eximente, ya de la atenuante, no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, es decir, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado, de tal manera que la ofensa al bien jurídico es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes.

En el caso que nos ocupa ha quedado acreditada la condición de consumidor de alcohol y marihuana del acusado en el momento de los hechos, ahora bien, no la afectación que se habría producido en sus capacidades intelectivas y volitivas.

Y la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual no configura ni la eximente incompleta ni la atenuante propia de drogadicción pretendidas. No obstante, cabe la atenuante por analogía, del art. 21.7 CP en relación con el propio art. 21. 2 CP, en aquellos supuestos que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente sea más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica ( STS nº 817/2006 de 26 de julio 2006). Así pues, valorando que la propia condición de toxicomanía de larga evolución, la tolerancia que genera se traduce ordinariamente en una afectación más bien escasa; efectos leves pero existentes que podemos presumir en beneficio del acusado en tanto en cuanto todo consumo de tóxicos produce en mayor o menor medida afectación de las facultades intelectivas y volitivas. Por tanto, el mero abuso de la sustancia acreditado que necesariamente por sus efectos sobre la psiqué del sujeto en general considerados, produce una afectación que no obstante no es graduable, conlleva la aplicación no de la atenuante propia del art. 21.2 CP, pero sí de la atenuante analógica del art. 21.7 CP.

3) Circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 CP .

La atenuante de confesión, consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, atendiendo a un criterio objetivador, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra relevancia, y en términos de la atenuante propia, la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable por cuanto después de ese momento, la confesión carece de la relevancia colaboradora que, en cambio, tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades.

La razón de ser del requisito radica en que la confesión prestada cuando la autoridad ya conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliador a la investigación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 541/2015 de 18 de septiembre, 683/2007 de 17 de julio, 1104/2010 de 29 de noviembre, 318/2014 de 11 de abril, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión que el sujeto confiesea las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. En cualquier caso, reiteradamente se ha acogido por el Tribunal Supremo (así por ejemplo STS de 10 de marzo 2004) como circunstancia analógica de confesión, la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos contra el acusado.

En el caso de autos nos encontramos ante una confesión que se produce 10 días después de los hechos, cuando cualquier hombre medio se imagina que ante unos hechos tan graves ya se ha procedido a intervenir policialmente y de hecho se había dictado ya orden de detención contra los acusados.

La confesión en cualquier caso ha sido parcial, puesto que si bien reconoce Cornelio el acto del acuchillamiento lo vincula causalmente a una serie de circunstancias fácticas sobre las que pretende su exculpación y que no han sido declaradas probadas. En este sentido no cabe apreciarse atenuación alguna cuando la admisión de los hechos es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS 888/2006 de 20 de septiembre).

Y en última instancia tal confesión no ha contribuido en modo alguno a facilitar la investigación policial ni judicial; la identidad del acusado ya se había determinado por las declaraciones testificales y en nada coadyuvó el acusado en la averiguación de los hechos, así por ejemplo podía haber facilitado el arma blanca utilizada, cosa que no hizo.

Racionalmente debemos descartar por lo tanto, la atenuante propia como por analogía de confesión.

4) Circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Como este Tribunal ha mantenido de forma reiterada, el simple incumplimiento de plazos procesales no justifica la solución atenuatoria propugnada -vid. SSTS 703/2018, de 14 de enero; 705/2020, de 17 de diciembre-. En los términos previstos en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020]-, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente o ratio de razonabilidad del tiempo empleado. Lo extraordinario y lo indebido de la dilación que reclama el tipo como presupuestos de apreciación obliga a evaluar de forma integrada todos los factores señalados.

El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse, a la luz del objeto del proceso, su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, ocasionando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser atribuido a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, eliterde actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, a describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-.

Analizando el caso que nos ocupa, la causa fue incoada en fecha 10 de octubre de 2018 y obtiene sentencia en primera instancia más de tres años después. La instrucción que no ha sido compleja no se dilató excesivamente, pero sí que hemos detectado ciertos períodos de paralización y trámites innecesarios que han provocado su prolongación. Así en la misma fecha 10 de octubre de 2018 por el juzgado instructor se requirió del Historial clínico y se tomó declaración a la Sra. Joaquina y a los acusados al día siguiente, resolviéndose su situación personal (libertad para Demetrio, prisión para Cornelio), se tomó posteriormente -en la misma fecha- declaración al Sr. Inocencio y se dejó sin efecto la situación de prisión del Sr. Demetrio. Recibido el historial médico del Sr. Inocencio acordado en el auto de incoación de Diligencias Previas, por providencia de 25 de noviembre de 2018 se remitió a una anterior providencia de 11 de octubre (en realidad el propio auto de incoación de 10 de octubre), en el que se acordaba dar traslado al médico forense para que informare sobre si las lesiones sometieron a riesgo vital al Sr. Inocencio, informe al médico forense que fue emitido en fecha 5 de diciembre de 2018. No obstante, el 21 mayo de 2019 se vuelve a solicitar un nuevo informe al médico forense indicando que no constaba el acordado el 10 de octubre de 2018 al folio 64 de la causa, informe emitido en fecha 31 de mayo. Ahora bien, lo cierto es que sí que se había emitido el informe en fecha 11 de octubre que aunque no consta unido en autos debió de estarlo puesto que la defensa contaba con el mismo como se aprecia en el plenario, referirlo el médico forense en su segundo y tercer informe aportándolo en el momento de su declaración ampliatoria por el Dr. Pablo -y que unimos como ya hemos dicho-, en el que ya se informaba sobre los extremos peticionados en el mes de octubre. De diciembre de 2018 la causa se paraliza hasta el 25 de febrero de 2019 fecha en la que se dio traslado al Ministerio Fiscal para que informare sobre si procedía el sobreseimiento de la causa o la continuación del procedimiento y en su caso la adecuación procedimental bajo la forma de sumario o diligencias previas, que fue respondido mediante informe del Ministerio Fiscal en fecha 3 de abril de 2019, trámite del todo inncesario y ralentizador del proceso que sin perjuicio de la iniciativa procesal del Ministerio Fiscal en fase intermedia, supone obviar las facultades y obligaciones de impulso procesal propias del juez instructor ante unos hechos perseguibles de oficio. En cualquier caso, de conformidad con lo indicado por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de transformación a sumario de procedimiento ordinario en fecha 4 de abril de 2019. Como ya hemos dicho, en fecha 21 de mayo se reitera solicitud de informe del Ministerio Fiscal de riesgo vital recibido en fecha 31 de mayo, siendo procesados los acusados en fecha 9 de julio de 2019, acordándose la práctica de la indagatoria en fecha 17 de julio. No hallado el acusado Cornelio se procedió a ordenar su detención el 23 de julio que se ejecutó en fecha 2 de agosto de 2019. No constando motivo por el que no se practicó la declaración indagatoria de Demetrio en julio de 2019, se acordó en fecha 22 de enero de 2020 nueva citación a tal efecto para el 4 de febrero. Tras la puesta en libertad de Cornelio y constando nuevo domicilio del mismo, se dictó providencia el 12 de febrero acordando su declaración indagatoria a praticar el 10 de marzo. En fecha 12 de marzo se dictó auto de conclusión del sumario.

Ante la Sala también detectamos paralizaciones o carentes de justificación o por razones sanitarias que necesariamente han de ser tenidas en cuenta en beneficio del acusado. Así, elevadas el 12 de marzo de 2020 las actuaciones a la Sala, como consecuencia de la crisis sanitaria mundial por pandemia por COVID-19, no se dictó resolución nombrando ponente hasta el 26 de junio de 2020. Se confirmó la conclusión el 24 de noviembre de 2020 tras haberle precluído el plazo a la defensa para instrucción tras el traslado conferido el 18 de agosto de 2020. El auto de admisión de prueba se dictó el 7 de abril de 2021 tras habérsele dado un plazo de 5 días a la defensa para que informara en términos del art. 701 LECr, plazo que también dejó la parte precluir sin realizar alegaciones y que no obstante la Sala no proveyó hasta el 21 de septiembre, dictándose finalmente diligencia de ordenación de señalamiento de juicio el 7 de octubre de 2021 para los días 22 y 23 de febrero, cuatro meses y medio más tarde.

En definitiva, la tramitación del proceso se ha prolongado durante algo más de tres años desde la fecha de incoación hasta el enjuiciamiento de los hechos y el dictado de la sentencia, debido a vicisitudes procesales no imputables al condenado ni a la complejidad de la causa, identificándose trámites fútiles y paralizaciones relevantes, todo ello hace que sin estar ante una tramitación patológica, deba operar en beneficio de reo reconociéndose la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP no desde luego como categoría de dilación extraordinaria pero sí de indebida simple, y que procede estimar concurrente la atenuante, que tendrá su oportuno reflejo en el juicio de punibilidad.

QUINTO.- Punición.

El apartado 1º del artículo 148 CP prevé para las lesiones agravadas la pena de prisión de dos a cinco años; no obstante la misma será potestativa ' podrán ser castigadas', siendo la pena del tipo básico de seis meses a tres años de prisión. Ciertamente, el artículo 148 del Código Penal no resulta de aplicación preceptiva, en cuanto a la agravación de la pena que permite. Para transcender los límites del tipo penal de lesiones, regulado en el artículo 147 CP señala el Tribunal Supremo, resulta necesario que, sobre concurrir alguna de las circunstancias previstas en el artículo 148, así lo impongan consideraciones vinculadas al resultado causado o al riesgo producido.

Creemos que los hechos objeto de condena merecen la punición que prevé el art. 148.1º CP por la que la Sala se decanta desplazando el tipo básico, ya que la utilización de un arma blanca que podría haber causado la muerte a falta de asistencia sanitaria urgente reclama de manera natural la punición agravada; recuérdense las explicaciones del médico forense indicando que la muerte la habría provocado la pérdida de sangre y que se le extrajeron más de 1.000 cc de sangre del pulmón a Inocencio.

La concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal con relación al delito de lesiones agravadas del artículo 147 y 148.1º CP transfiere al juez, en los términos previstos en el artículo 66.7º CP, prevé que 'cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. Concurriendo dos circunstancias atenuantes, dilaciones indebidas y analógica de drogadicción y una agravante, consideramos que persiste el fundamento cualificado de agravación puesto que la intensidad de la agravante genérica de alevosía es mucho más aguda que la de las atenuantes.

Y dentro de dicho marco atendiendo al fundamento agravatorio que persiste, hemos de fijar pena en concreto de entre tres años y medio a cinco años. En la individualización, en la determinación de lo que la dogmática clásica llama pena puntualno debe partirse sólo y exclusivamente de los elementos cuantitativos de agravación tomados en cuenta para la tipificación; la gravedad del hecho no puede ser utilizada como una fórmula redundante. Como ya ha dicho esta Sala, si el legislador democrático ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán de forma racional y justificada las facultades discrecionales de individualización que se les conceden tomando en cuenta todos los factores concurrentes y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción.

Desde esta perspectiva, en efecto, identificamos elementos intensificadores de la gravedad del hecho no tanto desde el punto de vista del disvalor de acción ya que estos vendrían ínsitos en la alevosía que ya se ha apreciado, sino en cuanto al módulo del disvalor de resultado, atendiendo a las lesiones físicas finalmente producidas que resultaron graves e incluso mortales sin atención quirúrgica inmediata y que tardaron 30 días en estabilizarse. Ello implica que para la Sala está justificado superar el mínimo de 3 años y medio de prisión como ya adelantábamos, colocándonos en el tramo intermedio dentro de las penas imponibles.

En consecuencia, la Sala impone la pena por el delito de lesiones agravadas en 4 años y 3 meses de prisión que no supera, en ningún caso, el quantum de pena pretendido por el Ministerio Fiscal por el delito de asesinato intentado, respetando de esta manera los límites que se establecen en la STC 155/2009. Pena que se acompaña de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena ( art. 56 y 44 CP).

Igualmente, a los efectos de garantizar la tranquilidad y seguridad de la víctima y al amparo del art. 57 en relación con el art. 48 ambos del Código Penal, imponemos a Cornelio la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros al Sr. Inocencio, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por este así como de comunicarse con este por cualquier medio por el plazo de 8 años.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente conforme a lo prevenido en el art. 116 CP. En el caso que nos ocupa no obstante no ha lugar a imponer obligación resarcitoria que incumbe satisfacer al acusado, cuyo objeto es el daño físico y moral causado, en tanto en cuanto el perjudicado ha renunciado a ser indemnizado.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Las costas procesales se imponen al acusado en los términos previstos en el artículo 123 CP y artículos 239 y 240, ambos, LECr.

OCTAVO.- Medidas cautelares.

Por la presente resolución se acuerda mantener las medidas cautelares impuestas a Cornelio respecto a Inocencio, en concreto prohibición de aproximación y comunicación mediante resolución de 11 de octubre de 2018, hasta que adquiera firmeza la presente resolución.

Procédase al abono del tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa si no lo tuviere aplicado en otras.

NOVENO.- Notificación.

Tal como dispone el artículo 109 LECr y artículo 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal del Sr. Guillermo.

Fallo

PRIMERO.- ABSOLVEMOS a Demetrio de los hechos y delitos por los que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- CONDENAMOS a Cornelio como autor de un delito de lesiones del artículo 147 y 148.1º CP, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la agravante de alevosía del art. 22.1º CP y las circunstancias atenuantes simples de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP y analógica de toxicofilia del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros al Sr. Inocencio, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por este así como de comunicarse con este por cualquier medio por el plazo de 8 años.

TERCERO.- CONDENAMOS a Cornelio a abonar la mitad de las costas procesales, declarándose el resto de oficio.

CUARTO.-Acordamos el mantenimiento de las medidas cautelares personales impuestas a Cornelio mediante auto de fecha 11 de octubre de 2018 hasta que adquiera firmeza la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese la presente resolución a las partes, dándose traslado personal al Sr. Inocencio.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación a sustanciar ante el TSJ de Catalunya ( arts. 846 bis a) y correlativos de la LECr).

Esta es nuestra sentencia, que firmamos y ordenamos.