Sentencia Penal Nº 1230/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 565/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01230/2010

Rollo de Apelación nº 565/2010

Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

J. Oral nº 545/07

PA 452/08 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid

SENTENCIA Nº 1230/10

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DÑA.MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

DÑA LOURDES CASADO LOPEZ

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 546/09 ,procedentes del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid seguido por delito de quebrantamiento de medida cautelar y otros siendo apelante Justo , apelado, el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña . CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2009 en que constan como HECHOS PROBADOS: "El acusado, Justo , mayor de edad y sin antecedentes penaLes, teniendo pleno conocimiento que por Auto de fecha 28 de abril de 2008 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 9 en las DPA 188/08, se le prohibía aproximarse a menos de 500 metros de comunicar por cualquier medio con Esperanza , con quien había venido manteniendo una relación de afectividad, con anuencia de Esperanza , reanudó su convivencia con la referida en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid en mayo del 2008.

Si bien el 27 de agostó de 2008 por la noche se produjo una discusión entre la pareja no ha quedado acreditado que en el transcurso de la misma el acusado le dijera a Esperanza "yo no tengo nada que perder, llama a la policía, que me den de comer y duermo gratis y cuando salga te rompo la cabeza".

Al día siguiente, sobre las 15.00 horas el acusado no pudo entrar en la vivienda al no tener llaves, sin que haya quedado acreditado que le dijera " Eres una puta. Esto no se queda así esto no queda así, cuando salgas ya verás". Sobre las 21.00 horas del mismo día el acusado regresó al citado domicilio llamando de forma insistente al timbre de la puerta, sin que haya quedado acreditado que le dijera a Esperanza " tienes que abrirme, que me voy a llevar mis cosas, esto no se queda así, os voy a matar a t , a tu hijo y a toda tu gente alrededor".

El acusado estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 29 de agosto de 2008 hasta el día 5 de febrero de 2009, fecha en la que se acordó su libertad acordando mantener las medidas cautelares acordadas por Auto de fecha 28 de abril de 2008 - prohibición a Justo de acercarse a menos de 500 metros a Esperanza , a su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro que ella frecuente o encuentre y comunicar con ella por cualquier medio, medidas que deberán ser verificadas electrónicamente.".

Y con el siguiente FALLO: "CONDENO A Justo , como autor de un DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR , a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más 1/2 de costas del procedimiento.

ABSUELVO A Justo del delito continuado de amenazas en el ámbito familiar que se le venía imputando, declarando la de costas restantes de oficio.

Firme la presente resolución déjense sin efecto las medidas cautelares penales acordadas por auto de fecha 16 de enero de 2009 .".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Justo que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 565/2010, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: De los argumentos expuestos por el recurrente se infiere aduce como primer motivo de apelación indebida inaplicación de los artículos 468.2 y 74 del Código Penal , al considerar que el acusado no debió ser condenado por el referido delito en la sentencia de instancia, por haber mediado el consentimiento de la víctima para el quebrantamiento de la medida cautelar reconocido por el recurrente, alegato que no ha de tener acogida

Así es: establece el artículo 468.2º del Código Penal que " Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 "

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 27 de junio de 2007 "Los "elementos" del "tipo" del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468 del vigente CP , son: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo "elemento", objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. ".

Señala el recurrente, como se ha indicado, que no procede la condena del acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena porque la víctima había consentido en reanudar la convivencia con el acusado, haciendo mención a la existencia de pronunciamientos del Tribunal Supremo en tal sentido, argumentación que no puede prosperar.

Y así, pasando pues al concreto examen la doctrina jurisprudencial referida, es de todos conocida la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 (Pte. Jiménez García) que vino a señalar que si bien "No cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 CP, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 CP . " y que " Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. ".

Sin embargo "No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento.".

Y ante la pregunta de "¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?.

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 CP , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (LA LEY 555/1988 ) y 9 de junio de 1998 (LA LEY 70503/1998 ), entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida."

Concluye la meritada sentencia con que "En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento."

Y con que "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Ésta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia."

La doctrina expuesta, fue ,no obstante, matizada por la sentencia de 20 de enero de 2006 al indicarse en la misma que en la sentencia anteriormente transcrita "ya se afirma, con carácter general, que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado, y "lo mismo debe decirse de la medida de "alejamiento como medida cautelar". Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo ".

Y por la sentencia de 19 de enero de 2007 al establecer que " la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero ). Además y en todo caso, como se anunció, la cuestión ha sido resuelta definitivamente por el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008 al establecer que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

Y así, ya en aplicación del Acuerdo reseñado puede hacerse mención al la sentencia de 29 de enero de 2009 según la cual "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el "consentimiento" de la esposa para la exclusión de este delito del art. "468" CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de "alejamiento", el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre (LA LEY 286728/2008 ), en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el "consentimiento" de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. "468" CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. "

Y siguiendo el criterio referido y resumiendo la anteriormente expuesta doctrina jurisprudencial ,la de de 8 junio de 2009 según la cual " El Tribunal de instancia dice que ha absuelto a ambos acusados del delito de "quebrantamiento" de medida cautelar del que venían acusados, modificando el criterio con el que venía pronunciándose anteriormente sobre este tipo de conductas, en atención a la corriente jurisprudencial mantenida por la STS de 26 de septiembre de 2005 y la STS de 20 de enero de 2006 , en las que se viene a considerar atípica una conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se ha producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente (v. FJ 5º).

Mas, frente a la anterior posición jurisprudencial, se ha de decir que, como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007 , "el "consentimiento" de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho". Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (v. STS de 30 de marzo de 2009 ).

El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E .), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas. "

Procede, pues, en este punto, a la vista de todo lo expuesto y como ya se ha enunció, la desestimación de las argumentaciones de la parte apelante y consiguiente ratificación de la calificación jurídica de los hechos por los que resulta condenado el recurrente en la sentencia apelada. pues el mismo, conocedor de la resolución judicial que le prohibía acercarse a la víctima, extremo este reconocido por el acusado, volvió no solo a contactar sino a convivir con ella (según explicó, en el acto del juicio nada más quedar en libertad ) sin que pueda invocarse genéricamente un error de prohibición en absoluto fundamentado ante el patente incumplimiento por parte del recurrente de una resolución judicial a la que hizo caso omiso.

SEGUNDO: Discrepa, además, el apelante de que por la juzgadora " a quo" no se haya apreciado la concurrencia de la circunstancia analógica del artículo 21. 6 del Código Penal de consentimiento de la víctima, alegato que tampoco ha de ser acogido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2010 hace mención a que la doctrina de la Sala Segunda del Alto Tribunal " -por ejemplo SSTS. 107/2009 de 17.2 y 806/2002 de 30.4 , que requiere para la apreciación de la atenuante "analógica", la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto penal, puesto que la analogía, parecido o similitud ha de tener un término comparativo que excluya la creación de una figura de atenuante incompleta "extra legem", máxime cuando, en la ejecución de la acción delictiva por el acusado no se observan razones objetivas o subjetivas generadas por una conducta post delictiva de aquél para apreciar en la misma una disminución de su responsabilidad que propiciara una minoración de la sanción a imponer, conforme a la Ley, en atribución moderadora e individualizadora de la pena, para acomodar ésta a la "culpabilidad del hecho delictivo (véanse SS.T.S. de 9 de febrero, 14 de mayo y "21" de julio de 1.993, y 4 de marzo de 1.994 ). "

Continúa diciendo la citada resolución que " Este criterio ha sido posteriormente desarrollado y ratificado en numerosas resoluciones de esta Sala, declarándose en la STS de 8 de noviembre de 1.995 que la atenuante "analógica" exige para su apreciación, como primer requisito, una menor culpabilidad en la conducta del sujeto, a la normal al delito cometido, que tenga relación con las circunstancias atenuantes " específicas ", debiendo aparecer probados unos hechos de análoga o parecida significación a los que como típicos se contienen en el texto legal , debiendo efectuarse la comparación con especial flexibilidad, pues un extremado rigor conduciría a la inefectividad, ya que lo que el legislador pretende es evitar los inconvenientes del sistema cerrado, procurando un ensanchamiento de la atenuación a través de una adecuada integración de los elementos que informan las circunstancias que pueden denominarse típicas.

Por su parte, la STS de 29 de abril de 1.999 , entre otras, es exponente de esta corriente doctrinal, ya definitiva y pacíficamente asentada, y, tras señalar que la naturaleza, "concepto" y contenido de la atenuante "analógica" han sido objeto de estudio y preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta", reitera la necesidad de la semejanza "con alguna de las atenuantes del texto legal .....", de suerte que ante la invocación de una circunstancia atenuante "analógica", deberá comprobarse si existe una verdadera semejanza o parecido entre las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado "y las que se exigen con carácter específico en el apartado correlativo a cada una de las atenuantes .....", específicamente definidas en el art. "21" C.P . " (STS de 4 de abril de 2.000 ), toda vez que los términos de la comparación a los que debe atenderse son "los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada ....." de las que figuran enumeradas en el texto legal (STS de 18 de octubre de 1.999 ). En el mismo sentido pueden verse, entre otras, las SS.T.S de 10 de mayo de 2.000 y 27 de febrero de 2.001 .".

Haciendo mención a la doctrina reseñada, la juzgadora " a quo" ,sin embargo, señala que quizás sería posible en algún supuesto como el que nos ocupa la estimación de la concurrencia de la atenuante meritada, y ello por una posible relación de su conducta con la legítima defensa o al estado de necesidad, compartiendo el Tribunal los extensos y detallados razonamientos efectuados por la magistrada de instancia y que conducen a la misma a desestimar, sin embargo, la concurrencia de la referida atenuante, en base a que la denunciante no vino a provocar la perpetración del delito, sino que decidió, según explicó en el acto del juicio, dar otra oportunidad al acusado, habiendo de señalarse que, en todo caso, ninguna relevancia tendría el reconocimiento de la atenuante que se propugna al haber ya impuesto al acusado la juzgadora de instancia la pena mínima prevista para el delito por el que el mismo es condenado en la sentencia apelada, que, por todo lo expuesto, ha de ser confirmada en su integridad .

TERCERO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Justo contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.