Sentencia Penal Nº 1232/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2179/2005 de 30 de Abril de 2008

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, SALA DE LO SOCIAL

RECURSO Nº: 2179/2005

SENTENCIA Nº: 1232/2008

FECHA: 30/04/2008

PONENTE: PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, treinta de abril de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 0002179 /2005 interpuesto por Javier contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/ a Ilmo/ a. Sr/ a. D/ Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Javier en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000163 /2004 sentencia con fecha uno de Febrero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO. Don Javier está afiliado al Régimen Especial del Mar./ SEGUNDO. El actor fue dado de baja médica por enfermedad común el 3 de noviembre de 2003./ TERCERO. El 25 de noviembre de 2003 presentó ante el ISM solicitud de pago directo de IT./ CUARTO. El ISM dictó resolución en fecha 5 de diciembre de 2003 por la que se deniega al actor la prestación de IT por no encontrarse al corriente en el momento del hecho causante de la prestación (baja médica de fecha 3 de noviembre de 2003), figurando de alta como trabajador por cuenta propia del REM y teniendo pendiente el ingreso de la cuota correspondiente al mes de mayo de 2003./ QUINTO. El 2 de enero de 2004 el actor interpuso reclamación administrativa previa contra la anterior resolución, que fue desestimada el 18 de febrero de 2004./ SEXTO. En fecha 24 de noviembre de 2003 el actor abonó la cuota pendiente./ SÉPTIMO. Por resolución del ISM de fecha 21 de junio de 2004 el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir una prestación calculada sobre una base reguladora de 651,36 euros.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar la demanda interpuesta por don Javier contra el Instituto Social de la Marina.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D Javier contra el Instituto social de la marina, y absolvió al demandado de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c9 del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Segundo.- La parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación /adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal octavo con el siguiente tenor:' Que el organismo demandado, no efectuó invitación al pago, con anterioridad a efectuar la resolución administrativa. Modificación /adición que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 59 a 80 de los autos.

El motivo no debe prosperar, además de por su intrascendencia, según luego se verá, porque las circunstancias negativas o «no hechos» no deben figurar en el relato histórico.

La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPl denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción de la disposición adicional trigésimo novena del la LGSS, así como infracción del art 65 del decreto 1867/ 1970 por el que se aprueba el reglamento general de la ley 116/ 1969 de 30 de diciembre , por el que se regula el régimen especial de trabajadores del mar. alegando que el actor, es trabajador autónomo y la entidad gestora invitara al interesado para que en el improrrogable plazo de 30 días a partir de la invitación ingrese las cuotas debidas , y la entidad gestora incumplió esta invitación al pago, y resulta contrario a la justicia , que el simple hecho de tener impagado un solo mes en toda una vida laboral y en el momento de caer enfermo , se le deniegan las prestaciones de IT , que son prestaciones de subsistencia mientras dure esa situación.

Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y que se declare el derecho del actor a percibir las prestaciones de Incapacidad temporal desde la fecha de la baja.

Sobre el problema de fondo que se plantea aquí, que no es otro que -como se ha anticipado- resolver si ha de reconocerse el derecho a la prestación de incapacidad temporal a un trabajador afiliado al Régimen especial de trabajadores autónomos en situación de baja médica que, no cumpliendo en el momento de la contingencia determinante de la incapacidad el requisito de estar al corriente en el pago de las cotizaciones, satisface posteriormente las cuotas adeudadas.

Sobre ese punto, se ha pronunciado no sólo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (RJ 2004 7682 ) y las que en ella se citan, y más recientemente la dictada en fecha 24 de enero de 2006, en el recurso 3691/ 2004 (RJ 2006 2861), en la que, a su vez, se cita la de 28 de mayo de 2003 (Recurso 3193/ 02 [RJ 2005 962]). En ellas se afirma que desde esta Sala ya habíamos emitido un pronunciamiento sobre la materia de la que ahora tratamos (si bien fue obiter dictum, por cuanto en definitiva no se pudo entrar en el fondo del asunto, al apreciarse falta de contradicción entre las resoluciones sometidas a contraste) en la sentencia de 3 de julio de 2001 (recurso 4132/ 00 [RJ 2001 7798 ]) en supuesto en el que la Gestora había denegado a un trabajador autónomo la prestación por incapacidad temporal, debido a no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha del hecho causante. Allí se argumentaba que «si como hipótesis se admitiese la concurrencia de contradicción y se entrase a conocer del fondo del asunto, tampoco podría prosperar este recurso, pues... El art. 3- 2 del Real Decreto 2110/ 1994, de 28 de octubre (RCL 1994 3376 ), dispone: 'será requisito indispensable para el reconocimiento del derecho a la prestación económica por incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) que el interesado se halle al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social'. El precepto es claro y no presenta dudas interpretativas: si el trabajador no está al corriente en el abono de sus cuotas, no tiene derecho a cobrar dichas prestaciones. Se resalta que este artículo se refiere, precisamente, al Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuentas propias o autónomas. Esta norma derogó, 'ex' art. 2- 2 del Código Civil (LEG 1889 27 ) y en lo que concierne al pago de prestaciones de incapacidad temporal, el art. 2 del Real Decreto 43/ 1984, de 4 de enero (RCL 1984 71 ). Y este art. 2 era la norma básica en que se apoyaba la jurisprudencia de esta Sala que cita la sentencia referencial, con lo que no es posible seguir aplicando esta jurisprudencia después de la puesta en observancia de aquel Decreto».

Y, enjuiciando ya el fondo de un supuesto igual al presente, la sentencia de contraste afirma que los preceptos legales y reglamentarios de aplicación al caso, o que conviene tener en cuenta para su resolución con arreglo a derecho, son los siguientes:

«Disposición adicional 11. bis. apartado 3. De la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994 1825) (LGSS .) (introducido por Ley 42/ 1994 [RCL 1994 3564 y RCL 1995, 515 ]): 'Tanto para los trabajadores por cuenta propia incluídos en los distintos regímenes especiales, como para los trabajadores pertenecientes al Régimen Especial de Empleados del Hogar que sean responsables de la obligación de cotizar, será requisito imprescindible para el reconocimiento y abono de la prestación que los interesados se hallen al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social'.

Art. 3.2. RD 2110/ 1994 (RCL 1994 3376 ): 'Será requisito indispensable para el reconocimiento del derecho a la prestación económica por incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) que el interesado se halle al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social'.

Art. 28.2 Decreto 2530/ 1970 (RCL 1970 1501, 1608): 'Es asimismo condición indispensable para tener derecho a las prestaciones a que se refieren los apartados a) a e) del número 1 del artículo anterior, con excepción del subsidio de defunción, que las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen se hallen al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la correspondiente prestación. No obstante, si cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate se solicitara ésta y la persona incluída en el campo de aplicación de este Régimen especial no estuviera al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la prestación, la entidad gestora invitará al interesado para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de la invitación ingrese las cuotas debidas'.

Las letras a) a e) del art. 27 del Decreto 2530/ 1970 , al que remite el art. 28.2 . de la misma disposición, incluyen entre otras las prestaciones de invalidez permanente, de vejez, y de muerte y supervivencia, pero no se menciona en ellas la prestación de incapacidad temporal, la cual no figuraba inicialmente en el cuadro de protección del RETA, incorporándose a él más tarde, en régimen de aseguramiento voluntario, en virtud del RD 43/ 1984, de 4 de enero (RCL 1984 71)».

CUARTO.- Interpretando conjunta y armónicamente los referidos preceptos ha de llegarse a la convicción, tal y como se dice en la sentencia de contraste (RJ 2004 7682 ), de que el requisito de estar al corriente en el pago de las cotizaciones en el momento del hecho causante de la prestación solicitada se exige como regla general en el RETA, exigencia que se reitera de manera específica para la prestación de incapacidad temporal (art. 3.2. RD 2110/ 1994 [RCL 1994 3376 ]). «La norma general de exigencia del requisito -se afirma literalmente en la sentencia de esta Sala a que nos venimos refiriendo- se atenúa en determinadas prestaciones mediante el mecanismo de la 'invitación al pago' por parte de la entidad gestora, que permite postergar por un plazo breve la fecha de cómputo de la situación al corriente. En la lista de prestaciones a las que se ha de aplicar esta técnica de la invitación al pago no figura, como se ha dicho, la incapacidad temporal. Cabe, no obstante, plantear la hipótesis, de que tal omisión se deba no a un propósito de exclusión sino a que este sector de la acción protectora no se incluía inicialmente en el ámbito de cobertura del Decreto 2530/ 1970 (RCL 1970 1501, 1608 ) que instauró el RETA.

Pero esta explicación, que podría dar pie a la inclusión de la incapacidad temporal por vía interpretativa, no convence por dos razones. Una es que desde el RD 43/ 1984, de 4 de enero (RCL 1984 71), que amplió a la incapacidad temporal la protección del RETA la omisión referida ha podido ser subsanada y no lo ha sido; en particular el RD 2110/ 1994 ha modificado el art. 28.3 del Decreto 2530/ 1970 pero ha dejado intacto el art. 28.2 de la misma disposición. La segunda razón es que tanto la Ley (DA 11. bis. 3. LGSS [RCL 1994 1825 ]) como el reglamento (RD 2110/ 1994 ) han insistido en momentos posteriores a la protección de la incapacidad temporal por el RETA en la exigencia del requisito al corriente en la fecha del hecho causante sin consignar ninguna atenuación o atemperación del mismo. Así las cosas, no parece posible encontrar un margen de interpretación correctora de la literalidad del precepto mediante la referida explicación de la evolución de la legislación del RETA».

QUINTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso presente, es claro que el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado ha de estimarse, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, pues la sentencia recurrida infringe los preceptos denunciados en el recurso y particularmente el número 2 del artículo 48 del Decreto 2530/ 1970 (RCL 1970 1501, 1608 ), en relación con el artículo 27 letras a) y e), desde el momento en que, como se ha razonado, la prestación de incapacidad temporal no se encuentra entre las que puedan beneficiarse de las condiciones previstas en el referido precepto. En consecuencia, la sentencia recurrida ha de ser casada y anulada, y resolviendo el debate planteado en suplicación, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos. Sin costas.

Por lo expuesto, y aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Javier, contra la sentencia dictada el 01/ 02/ 05 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santiago , en autos Nº 163/ 04 sobre revisión de INCAPACIDAD TEMPORAL, seguidos a instancia de D. Javier, contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.