Sentencia Penal Nº 1236/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 515/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01236/2012

Rollo de Apelación nº 515/12

Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

JR nº 157/12

SENTENCIA Nº 1236/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA.CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADAS: DÑA.Mª TERESA CHACÓN ALONSO

DÑA. ANA Mª PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a 15 de noviembre de 2012

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio rápido nº157/12,procedentes del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid seguido por delito de maltrato en el ámbito familiar siendo apelante Dimas apelado, el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. . CONSUELO ROMERA VAQUERO

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº34 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2012 en que constan como HECHOS PROBADOS: 'Ha quedado probado y así se declara que sobre las 17:10 horas del día 17 de marzo de 2012 el acusado Dimas estando en el domicilio en que convivía con su pareja sentimental Marta , situada en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, entabló una discusión con la misma en el transcurso de la cual la dio varios empujones y patadas llegando a caer al suelo.

Como consecuencia de los hechos la víctima denunciante recibió asistencia médica por el Samur que consignó en el parte médico 'heridas superficiales en rodilla derecha, en clavícula izquierda y escápula izquierda y arañazo sin llegar a herida' que según informe de sanidad forense requirieron una primera asistencia y 4 días de curación sin secuelas.

La víctima ha renunciado a toda indemnización que por los hechos pudiere corresponderle'.

Y con el siguiente FALLO: 'Debo condenar y condeno al acusado Dimas como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 56 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta , en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el plazo de 6 meses y al abono de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO:Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Dimas que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO:Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 515/12, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

No se aceptan los de la sentencia recurrida y pasarán a ser los siguientes:

Que el día17 de marzo de 2012 sobre las 7.10 horas, el acusado Dimas mayor de edad y sin antecedentes penales y su pareja Marta mantuvieron una discusión en el domicilio común sito en el nº NUM000 de la CALLE000 se esta capital, sin que haya resultado acreditado que, en el transcurso de la misma, Dimas agrediera propinando patadas y empujones a Marta ,ocasionándole con dicho ataque lesiones de las que curó precisando para ello de una sola asistencia médica.

Fundamentos

PRIMERO:Alega el recurrente como motivo de apelación infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto, del artículo 24 de la Constitución española relativo al principio de presunción de inocencia , alegato que ha de tener acogida, por los motivos que, seguidamente se expondrán.

En primer lugar, discrepa este Tribunal (si bien reconoce no es una cuestión pacífica) del criterio del juzgadora 'a quo' de imposibilitar el acogimiento a la víctima de los hechos a que el presente procedimiento se refiere a la dispensa de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque su convivencia con el acusado había finalizado en el momento de celebración del juicio.

Y ello es así porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo , modificando criterios anteriores, ha extendido la posibilidad de acogerse a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a aquellos supuestos en que, como el que el que nos ocupa, la relación sentimental habida entre víctima y acusado ya hubiera finalizado en el momento de celebración del juicio, doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009 según la cual' 'por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

Más aún, si cabe, cuando, como en este caso, la víctima no incluyó este hecho en su denuncia inicial, origen del procedimiento. Al contrario, se limitó a narrarlo a preguntas del Ministerio Fiscal en su primera declaración judicial, y a no excluirlo de un genérico ofrecimiento de acciones, que aceptó también genéricamente.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso .

Finalmente no se explicaría como puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento. '

Y añade la citad resolución que 'El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , pudo decir Al respecto hemos de convenir con el Fiscal Generaldel Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado. '

Siguiendo esta doctrina, la sentencia de 14 de mayo de 2010 reitera:' Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente 'paternalistas', en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos. Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de Febrero de 2007 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado. Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2 , que 'La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.'

Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de Marzo de 2009 '

Deberían, pues eliminarse del acervo probatorio las manifestaciones de la recurrente, si bien en este caso ha indiciarse que poca luz arrojaron sobre lo sucedido, pues trató por todos medios de exculpar al acusado, negando haber sido agredida por el mismo.

Dicho esto, procede pasar al examen del resto de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, comprobando si la misma ha de estimarse suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: 'El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre de 1966, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su"inocencia"mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo )'.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que ' ' Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de"inocencia"y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4). '

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que 'la presunción de inocencia 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos' ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.'

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional ha de tener acogida y ello es así porque ,a la vista de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio, por parte del Tribunal no puede llegarse a la conclusión de que se haya desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditado que efectivamente el acusado perpetrara los hechos que se le imputan.

Así es: en el caso presente el acusado hizo uso de su derecho a no declarar y ,como ya se ha referido, la víctima, a quien debería haberse otorgado dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exculpó al acusado considerando la magistrada de lo Penal que el testimonio de los agentes de policía que intervinieron en las diligencias es bastante para imputar al acusado a autoría de los hechos por los que se le condena en la sentencia objeto de apelación, criterio que, como se ha enunciado, este Tribunal no puede compartir .

Por cuanto se refiere al testimonio de los agentes de la policía que intervinieron en las diligencias y relataron cómo la víctima les explicó la agresión sufrida procede hacer mención a la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 .

Así es: establece la última de las resoluciones citadas que 'Los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad delo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar.

Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de laque mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.'

Cierto es que la doctrina referida ha sido matizada por la sentencia de Tribunal Supremo de 26 de junio de 2009 al señalar dicha resolución que: 'En el Juicio Oral el acusado hizo uso de su derecho a no declarar. La denunciante ejerció el suyo a no declarar contra su pareja de conformidad con el art. 707 de la LECriminal , lo que impide considerar como elemento de prueba cualquier otra declaración anterior prestada por ella contra el acusado, como ya declaró esta Sala en Sentencia 129/2009 de 10 de febrero . '

Y continuar diciendo la citada resolución 'Dispuso sin embargo la Sala de instancia de otras pruebas de cargo: los testimonios de los Agentes de Policía, y de la médico que escucharon a la lesionada contar las agresiones de que en ambas ocasiones fue víctima, unidos a los informes médicos y forenses demostrativos de lesiones coincidentes con la narración escuchada por los testigos de referencia momentos después de perpetrarse las agresiones.

1.- El valor del testimonio de referencia es ciertamente limitado por la naturaleza del hecho mismo sobre el que se testimonia: En efecto la percepción sensorial del testigo de referencia no alcanza al hecho sucedido, que no presenció, sino al hecho de su afirmación o narración por parte del testigo directo. En el caso de ser aquél totalmente veraz lo único que puede, por sí solo, acreditar es la realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al hecho mismo relatado. Pero ese relato, ciertamente hecho, por el testigo directo, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por él al testigo de referencia puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo.

2.- En este caso en las dos ocasiones la lesionada por si misma contó voluntariamente la agresión sufrida a quienes estaban con ella.

En la primera agresión, a la médico que la atendió, y a los agentes de Policía que a petición de la doctora acudieron al centro de salud. No fue esta una declaración policial prestada en atestado, dando respuesta a preguntas de los agentes. Fue una espontánea narración que quiso voluntariamente hacer a los presentes -médico y agentes de Policía- que se limitaron a escuchar el relato que la lesionada estimó oportuno hacerles. No fue pues una declaración sino una narración que hizo por sí misma cuando, donde y ante quién quiso hacerla. Los que la oyeron acudieron al Juicio Oral y testificaron contando lo que allí escucharon. Por ello el posterior ejercicio por la lesionada de su derecho a no declarar en el Juicio Oral contra su pareja, que acarrea la imposibilidad de introducir en el proceso cualquier anterior declaración suya, conforme a la doctrina recogida en la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2009 , no impide en este caso que los testigos de referencia cuenten como tales lo que la agredida les contó, comentó, narró y relató voluntariamente, por su iniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio. Hecho referenciado que coincide plenamente con las señales físicas que aquella presentaba y que todos vieron en el centro de salud, y sobre la que se emitió informe pericial acreditativo de su correspondencia con la versión contada por la interesada a sus oyentes.'

Más adelante concluye esta sentencia diciendo que ' En definitiva: los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia. '

En aplicación de la doctrina expuesta, ha de concluirse, sin embargo, con que, en este caso, no existe suficiente acervo probatorio de cargo para incriminar al acusado.

Y ello porque los tan citados agentes se limitaron a exponer lo que les refirieron los implicados, no relatando los motivos concretos por los que se produjo la discusión, y si bien explicaron las versiones de la agresión que ofrecieron víctima y acusado ha de señalarse que mientras ella describió haber sufrido patadas al policía nacional nº 99800 el agente refirió que el acusad reconoció 'haberla empujado o haberle puesto la zancadilla', extremo éste último al que también hizo mención el nº 123608 que relató cómo la víctima les dijo que el acusado la había zarandeado , propinado una patada y tirado al suelo, mientras que el 126723 dijo que el recurrente manifestó haber forcejeado con la perjudicada y haberle puesto la zancadilla y el nº121024 habló de que el acusado hizo mención a 'una zancadilla o un empujón' , manifestaciones de las que no cabe inferir con total certeza que la víctima sufriese como se indica en al relato de Hechos probados de la resolución recurrida 'empujones y patadas llegando a caer al suelo' máxime cuando presentaba lesiones inespecíficas al consistir las mismas en heridas superficiales en rodilla derecha, clavícula izquierda y escápula derecha y arañazo sin llegar a herida '

En consecuencia, procede la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo libremente del recurrente con declaración de oficio de las costas ,de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, a 'sensu contrario', en el artículo 123 del Código Penal .

SEGUNDO:No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Dimas contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº34 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, absolviendo libremente al acusado/recurrente y declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.