Sentencia Penal Nº 1239/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 969/2002 de 01 de Octubre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil tres.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Íñigo , representado por la procuradora Rocío Marsal Alonso contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil uno. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Antecedentes

1.- El Juzgado de instrucción número 4 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó procedimiento abreviado número 207/2001 contra María Teresa , Germán , Íñigo , Lorenza y Gabriel por delito contra la salud pública y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha diecisiete de diciembre de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Primero. Sobre los meses de abril y mayo del presente año dos mil uno se tuvo conocimiento de que en la vivienda número NUM000 de gobierno de la CALLE000 de Las Palmas de Gran Canaria de forma conjunta se dedicaban a la venta de todo tipo de drogas los acusados doña Inmaculada , DNI número NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, don Germán , DNI número NUM002 , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, don Íñigo , con DNI número NUM003 , mayor de edad, con antecedentes penales y Lorenza , mayor de edad, sin que conste documento de identificación, sin antecedentes penales, actividad en la que eran ayudados por el otro acusado, Gabriel , DNI número NUM004 , mayor de edad con antecedentes penales no computables, quien junto con María Teresa y Germán , atendía a los compradores que durante todo el día acudían a la mencionada vivienda para adquirir droga. Con el indicado fin Íñigo y Lorenza llevaban las drogas a dicha vivienda. Así, el día veintiséis de abril Everardo compró en la citada vivienda nueve piedras de crack con un peso de tres decigramos.- Segundo. El día ocho de mayo llegaron a la referida vivienda de la CALLE000 número NUM000 los acusados Íñigo y Lorenza a bordo del vehículo marca Mercedes matrícula LK-....-LK , y tras entrar ambos en la vivienda se intensificó el trasiego de compradores de droga. De igual manera a las cero horas treinta minutos del día nueve de mayo llegaron los dos acusados mencionados ( Íñigo y Lorenza ) a la vivienda reanudándose entonces el tráfico descrito. Cuando abandonaron el lugar fueron interceptados por la policía encontrándose en el vehículo un envoltorio con cuarenta y ocho centigramos de cocaína, riqueza de setenta y cinco enteros con siete décimas por ciento de cocaína puro y un envoltorio con cuarenta y ocho centigramos de heroína con riqueza de veintitrés por ciento, sustancias destinadas al consumo por terceros.- Tercero. Provistos de la correspondiente autorización judicial, al final del día diez de mayo miembros del Cuerpo Nacional de Policía, provistos de la correspondiente autorización judicial, efectuaron la entrada y registro en la vivienda número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, en la cual se encontraban los cinco acusados, y en la que encontraron múltiples trozos de hachís con peso de un gramo con siete decigramos, un envoltorio de heroína con peso de cuarenta y nueve centigramos y riqueza de treinta y ocho enteros con dos décimas por ciento de heroína pura, un envoltorio con seis decigramos de cocaína, riqueza de setenta y ocho enteros con dos décimas por ciento de cocaína pura y un trozo de hachís con peso de seis gramos con noventa y tres centigramos; todo ello en poder de Lorenza .- En poder de Íñigo encontraron un envoltorio con cincuenta y seis centigramos de heroína, riqueza del treinta y ocho por ciento de heroína pura, un envoltorio con un decigramos de cocaína con una riqueza de sesenta y cinco enteros con nueve décimas por ciento de cocaína pura, un trozo de cocaína de sesenta y ocho centigramos de cocaína con una riqueza de noventa y ocho enteros con nueve décimas por ciento de cocaína pura y seis trozos de hachís con un peso de dos gramos con siete centigramos.- Asimismo le fue intervenido a Luis Angel un trozo de cocaína que acababa de comprar en la citada vivienda, y a Luis Manuel cuatro trozos de cocaína de dieciséis centigramos de peso y riqueza de noventa y nueve enteros con ocho décimas por ciento de cocaína pura, mientras la compraba el acusado Germán por cuatro mil pesetas.- Adquiridos en la misma vivienda se le intervinieron a Juan María dos envoltorios de heroína, pese total de quince centigramos y riqueza de veintinueve por ciento de heroína pura.- Repartidos por distintos lugares de la referida vivienda se encontraron diecisiete grageas de un medicamento cuyo principio activo es el flunitrazepam con peso total de dos gramos con noventa y siete centigramos, un trozo de cocaína con un peso de treinta y ocho centigramos, riqueza de cuarenta y nueve enteros con siete décimas por ciento, treinta y un trozos de cocaína con un peso de un gramos con sesenta y siete centigramos, riqueza de noventa y siete enteros con una décima por ciento, cuatro trozos de cocaína con peso de nueve centigramos, riqueza de noventa y ocho enteros con tres décimas por ciento, un trozo de cocaína con peso de un centigramos, riqueza de noventa y cinco enteros con seis décimas por ciento, dos envoltorios con cuarenta y seis centigramos de heroína, riqueza de treinta y cuatro enteros con cinco décimas por ciento, una caja con veintitrés centigramos de heroína, riqueza de cuatro enteros con cuatro décimas por ciento, un envoltorio con nueve gramos, cincuenta y nueve centigramos de heroína, riqueza de treinta y seis enteros con dos décimas por ciento, dos envoltorios de heroína, peso de diecisiete centigramos, riqueza de treinta enteros con ocho décimas por ciento, y dos envoltorios de hachís, peso de cuatro gramos noventa y siete centigramos.- A los acusados les fueron incautadas doscientas trece mil trescientas cincuenta pesetas, fruto de la actividad de venta de drogas a las que se dedicaban.- La droga incautada tiene un precio en el mercado de dos millones de pesetas (doce mil veinte euros con veinticuatro céntimos).

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: En atención a lo expuesto, la Sala decide: Primero. Condenar a los acusados don Germán , doña María Teresa , doña Lorenza , don Gabriel y don Íñigo , como autores responsables de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los cuatro primeros, y con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Íñigo , a las penas de prisión de cuatro años a Germán , de prisión de tres años a Inmaculada , Lorenza y Gabriel , y con la de prisión de siete años a Íñigo , así como a cada uno la de multa de cinco millones de pesetas (treinta mil cincuenta euros con sesenta y un céntimos), con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración delas respectivas penas privativas de libertad.- Segundo. Condenarlos igualmente al pago de las costas.- Tercero. La destrucción de la droga y la adjudicación al Estado del dinero y del vehículo (marca Mercedes, matrícula LK-....-LK ) intervenidos.- Reclámense al Juzgado las piezas de responsabilidad civil de cada uno de los acusados y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad impuestas se les abona todo el tiempo que hayan estado en prisión provisional por esta causa.- Terminado el acto del juicio oral tanto el representante del Ministerio Fiscal como los respectivos abogados defensores de los acusados Germán , María Teresa y Gabriel manifestaron de forma expresa que no recurrirían la sentencia si se adecuara a las conformidades prestadas por los mencionados como así ocurre con la presente, por lo que se declara la firmeza de la misma respecto a dichos tres acusados.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Íñigo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.- Segundo. Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal.- Tercero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Constitución y al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.-

5.- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de septiembre de 2003.

Fundamentos

Primero. Bajo el ordinal tercero de los del recurso, por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24,2 CE) y del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,1 CE). El argumento de apoyo es que la condena del recurrente se ha producido sin que exista suficiente prueba de cargo.

Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos- base sean varios e incidan sobre el hecho principal u objeto de imputación, que estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional y fundada en máximas de experiencia fiables, y, en fin, que cuente con motivación suficiente.

Pues bien, a tenor de estas consideraciones, lo que primero que hay que decir es la afirmación del recurrente de que la prueba que la sala ha considerado de cargo no fue llevada a juicio no se sostiene, en vista del contenido del acta. En efecto, de una parte, está el reconocimiento del propio Íñigo de que fue sorprendido con droga en su poder; después están los reconocimientos de los hechos de la acusación por algunos de los acusados; y, en fin, las manifestaciones de los agentes responsables de la vigilancia, que ofrecieron datos sumamente expresivos del contexto de actividad que motivó su actuación.

Así, en el caso del recurrente hay constancia en la sentencia de que en dos ocasiones (días 8 y 10 de mayo de 2001) fue sorprendido teniendo en su poder distintas cantidades de cocaína y heroína y también algo de hachís. En concreto, en la primera fecha, 48 centigramos de cocaína, de una riqueza del 75,7%; y 48 centigramos de heroína, de una riqueza del 23%. Y, en la segunda, 56 centigramos de heroína, de una riqueza del 38%; 1 decigramo de cocaína, de una riqueza del 65,9%; 68 centigramos de cocaína de una riqueza del 98,9%; y 6 trozos de hachís, con un peso de 2 gramos con 7 centigramos.

Es patente que se trata de sustancias de las que se desprende, tanto por su peso, como por su composición cualitativa, que no tenían por destino un consumo inmediato. Y, siendo así, el hecho de portarlas en los dos momentos de referencia obliga a inferir que la finalidad era de transmisión a terceros. Por lo demás, esta conclusión se halla intensamente reforzada por los datos del contexto ofrecidos por los agentes policiales que estaban efectuando la vigilancia de los movimientos y actitudes del ahora recurrente y los demás implicados en la causa. En particular, por las afirmaciones de aquéllos que informaron de que era a raíz de su llegada al domicilio que se cita cuando se intensificaba la afluencia de personas conocidas como toxicómanos, lo que abona de forma convincente la hipótesis de que Íñigo era proveedor de quienes han sido condenados por actos de venta, comprobados, además, por la interceptación de algunos compradores, cuando acababan de adquirirla.

En consecuencia, la objeción de falta de prueba de cargo no es en modo alguno atendible, porque es patente que concurrieron datos probatorios altamente significativos y que, a partir de ellos, la sala de instancia infirió con plena racionalidad la conclusión que se expresa en los hechos, respecto del que recurre. Así, la impugnación no puede acogerse.

Segundo. Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,2º Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Como tales, se citan:

El informe de 11 de junio de 2001, del DIRECCION000 médico de la Residencia Reposo Bandama, de Las Palmas, en el que se dice que Íñigo ingresó en el centro el 21 de marzo de 1987, por toxicomanía.

El certificado de 12 de junio de 2001, del psiquiatra Sr. Donato , DIRECCION000 de la Quinta Médica de Reposo, S. A. de Las Palmas, en el que se lee que Íñigo estuvo ingresado en ese centro en dos ocasiones, una desde el 14 al 24 de octubre de 1988 y otra desde el 13 al 17 de febrero de 1999, por politoxicomanía.

El informe fechado el 18 de octubre de 2001, del subdirector médico del Centro Penitenciario de Tenerife, en el que consta que aquél inició tratamiento médico con metadona el 3 de marzo de 1998, hasta el 24 de noviembre de 1999, y fue dado de baja por traslado a otro centro.

El informe de 25 de octubre de 2001, del médico del Servicio de Enfermería del Centro Penitenciario de Las Palmas, en el que se hace constar que Juan María inició programa de metadona el 8 de octubre de 1997, hasta el 2 de marzo de 1998, cuando fue conducido a otro centro.

El informe de 22 de noviembre de 2001, del Equipo Técnico de la Asociación Norte, de Tenerife Atención a las Drogodependencias, de San Isidro, donde consta que Juan María continúa en tratamiento de metadona desde el día 20 de diciembre de 1999 hasta el 6 de noviembre de 2000.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio, o que hubieran dejado de hacerse eco de algún dato significativo suficientemente acreditado por una fuente documental. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario demostrar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990).

Señala el Fiscal que la defensa del recurrente, en su escrito de calificación, únicamente negó los hechos imputados y que en el juicio se limitó a pedir que la misma fuera tenida por definitiva. Pero lo cierto es que los documentos reseñados fueron aportados a la causa a instancia de esa parte, que, en el interrogatorio del que recurre se preocupó de que el mismo declarase con detalle sobre el particular. Incluso, al hacer uso de la última palabra, volvió sobre el asunto.

Pues bien, siendo así, la objeción del Fiscal, reclamando un tratamiento del tema en clave tan acusadamente formalista, no puede ser acogida; cuando lo cierto es que la sala tuvo a su disposición información relevante sobre la toxicomanía del interesado y éste demostró eficazmente su interés en que tal dato fuera apreciado.

En la sentencia, no obstante lo expuesto, no se hace la menor referencia a la cuestión que se examina, y todo lo que hay al respecto es la afirmación de que en Lanuza sólo concurre la agravante de reincidencia.

La documentación aportada es sumamente expresiva, y de ella se desprende que el recurrente, al menos desde el año 1988 y hasta finales del 2000 padecía una adicción a estupefacientes que justificaba un tratamiento especializado. En particular, en el informe que consta al folio 94 del rollo de sala, se afirma que fue remitido desde el centro penitenciario en que se hallaba para ser tratado con metadona. Y, cuando en ese establecimiento se pierde el contacto con él, no se habla en modo alguno de curación, sino sólo de que se ignora la posterior evolución. Por lo que, con el cuadro clínico que acreditan los abundantes datos disponibles, y teniendo en cuenta la antigüedad de la dependencia; su severidad -que se infiere de la inclusión en programas con metadona-; y la presumible evolución, puesto que estos tratamientos son de simple mantenimiento; cabe concluir, con toda racionalidad y con base en la experiencia, que en la época de los hechos -y como él mismo sostiene- Íñigo continuaba sufriendo una importante toxicodependencia, sobre la que la sentencia debería haberse pronunciado. En el doble sentido, de incluir la obligada mención en los hechos y de valorar el dato correspondiente en los fundamentos, al tratar de las circunstancias. En consecuencia, esta omisión debe subsanarse ahora y el motivo, por tanto, ha de ser estimado.

Tercero. Se ha objetado, por último, por el cauce del art. 849,1º Lecrim, aplicación indebida del art. 368 Cpenal. El argumento es que no existiría prueba de la realización de actos de venta.

Ahora bien, sobre este particular, es preciso atenerse a lo ya razonado acerca de la concurrencia de prueba de cargo bien adquirida y bastante, de la que resulta que el destino de la droga aprehendida en las dos ocasiones en poder de Íñigo era la transmisión a terceras personas. De este modo, está fuera de duda que la conducta imputada es de las previstas en el art. 368 Cpenal, que, así, fue correctamente aplicado.

III. FALLO

Estimamos el motivo segundo -articulado por infracción de ley-, y desestimamos el resto de los motivos, del recurso de casación interpuesto por la representación de Íñigo contra la sentencia de la Audiencia provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha diecisiete de diciembre de dos mil uno que le condenó como autor de un delito contra la salud pública y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil tres.

En la causa número 207/2002, del Juzgado de instrucción número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por delito contra la salud pública, entre otros contra Íñigo con DNI NUM003 , hijo de José y de Lina , natural y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, la Audiencia Provincial de esta ciudad dictó sentencia en fecha diecisiete de diciembre de dos mil uno, que ha sido casada y anulada parcialmente por esta Sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

I. ANTECEDENTES

Se mantienen los de la sentencia de instancia, si bien haciendo constar que Íñigo , en la época de los hechos y, al menos, desde el año 1988, padecía una severa adicción a sustancias estupefacientes que condicionaba de forma estimable su conducta cuando se trataba de obtener las sustancias de abuso o dinero para adquirirlas.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Conforme lo que acaba de exponerse, y según resulta de lo razonado en la sentencia de casación, es claro que Íñigo padecía una "grave adicción" a drogas, que es lo que el art. 21,2ª Cpenal requiere para la estimación de la correspondiente atenuante.

En consecuencia, y a tenor de la prescripción del art. 66,1 Cpenal, puesto que concurre la agravante de reincidencia con la aludida atenuante, se estima procedente la imposición de una pena de cuatro años de prisión, en atención a la situación personal descrita y también a la reiteración de la conducta incriminable, que es por lo que la pena no se impone en el mínimo legal.

Fallo

Condenamos a Íñigo como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de grave adicción a drogas a la pena de cuatro años de prisión, dejando inalterado el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia, siempre que no se opongan al presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.