Sentencia Penal Nº 1239/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10709/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, Ezequias , y Florencio , contra dos autos de fecha 17 y otro de 26 de enero de 2011, dictados en la Ejecutoria nº 31/2010, en revisión de la sentencia de fecha 8 de octubre de 2007, Sumario 10/2004, en causa seguida por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano; estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Sánchez Fernández, y Latorre Blanco; Siendo parte recurrida María , representada por el Procurador Sr. García Zuñiga.

Antecedentes

1. - La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sumario 10/2004 , Ejecutorias 31/2010, dictó Autos que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

1.1 .- Auto de fecha 17 de enero de 2011 : "PRIMERO.- En la causa arriba referenciada, se dictó sentencia, que es firme condenando a Ezequias como autor de un delito contra la salud pública a la pena de quince años de prisión.

SEGUNDO.- Promulgada la LO 5/10 de 22 de junio y por su Disposición Transitoria Segunda , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la defensa con el resultado que es de ver en la presente ejecutoria".

1.2 .- Auto de fecha 17 de enero de 2011 : "PRIMERO.- En la causa arriba referenciada, se dictó sentencia, que es firme condenando a Florencio como autor de un delito contra la salud pública a la pena de doce años de prisión.

SEGUNDO.- Promulgada la LO 5/10 de 22 de junio y por su Disposición Transitoria Segunda , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la defensa con el resultado que es de ver en la presente ejecutoria".

1.3.- Auto de fecha 26 de enero de 2011 : "PRIMERO.- En la causa arriba referenciada, se dictó sentencia, que es firme condenando a María como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años y medio de prisión, estando en busca y captura hasta el día 21 de enero de 2011.

SEGUNDO.- Promulgada la L.O. 5/10 de 22 de junio y por su Disposición Transitoria Segunda , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la defensa con el resultado que es de ver en la presente ejecutoria".

2.- La mencionada Audiencia dictó la siguiente parte dispositiva:

2.1.- Auto de fecha 17 de enero de 2011: " La Sala, por ante mi, la Secretaria Judicial, DIJO: NO PROCEDE revisar la sentencia firme en la presente causa".

2.2.- Auto de fecha 17 de enero de 2011 : " La Sala, por ante mi, la Secretaria Judicial, DIJO: NO PROCEDE revisar la sentencia firme en la presente causa".

2.3.- Auto de fecha 26 de enero de 2011: " PROCEDE revisar la sentencia firme dictada en la presente causa, y establecer la pena de TRES AÑOS de prisión en lugar de la impuesta de cuatro años y medio, manteniéndose la misma pena de multa.

Practíquese por la Sra. Secretaria nueva liquidación de condena.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación".

3.- Notificado dichos Autos a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional por el Ministerio Fiscal, Florencio y Ezequias , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en los SIGUIENTES MOTIVOS DE CASACIÓN : MOTIVO ÚNICO .- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 de 22 de junio , por la que se modifican determinados artículos del Código Penal.

Y el recurso interpuesto por Ezequias , lo basó en los SIGUIENTES MOTIVOS DE CASACIÓN : MOTIVO PRIMERO .- Por la vía del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infringido por inaplicación el art. 21.6, 66 y 72 del Código Penal ; MOTIVO SEGUNDO.- Por la vía del art. 852 de la LECriminal denuncia infracción del art. 24.2 de la CE que proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. MOTIVO TERCERO .- Por la vía del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infringidos los arts. 21.6, 66,72, 368, 369 2 y 5, 369 bis y 270.2 del CP de conformidad con la reforma operada por LO 5/2010. MOTIVO CUARTO .- Por la vía del art. 852 de la LECriminal denuncia infracción del art. 25.2 de la CE. MOTIVO QUINTO .- Sin precisar la vía procesal, por aplicación del art. 4 del CP se informe favorablemente la concesión de un indulto parcial al penado.

Y el recurso interpuesto por Florencio , lo basó en los SIGUIENTES MOTIVOS DE CASACIÓN : MOTIVO ÚNICO .- Por la vía del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infracción del art. 368 y 369 del CP en la redacción dada según la LO 5/2010 de 22 de junio .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, dijo que impugna todos los motivos de los recursos, la representación legal de María igualmente los impugnó, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la oportuna votación y fallo el día 8 de noviembre del año 2011.

Fundamentos

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

PRIMERO .- En motivo único el Ministerio Fiscal solicita la anulación del auto de 26 de enero de 2011, que revisa la sentencia de María , por entender indebidamente aplicada la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 de 22 de junio , sirviéndose del cauce procesal previsto en el art. 849.1º de la LECriminal.

1 .- En la protesta del Fiscal se denuncia la infracción de la meritada disposición transitoria, que conforme a su tenor, en este caso particular no procedería acceder a la revisión, y a pesar de ello la Audiencia ha desatendido tal mandato legal, sin que exista razonamiento o justificación alguna de tal proceder.

La disposición transitoria segunda , en lo que aquí interesa, proclama que: "Los jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considera más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".

A juicio del Fiscal la pena impuesta en la sentencia firme de 8 de octubre de 2007 era igualmente imponible atendida la previsión actualmente vigente de los arts. 368 y 369 del Código Penal y por tanto no podía revisarse para imponer otra menor.

2. - Al Fiscal no le falta razón. La acusada María fue condenada en su día como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de cooperación al descubrimiento del delito y de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS Y MEDIO de prisión, además de multa y accesorias.

El Tribunal de instancia en su día, en aplicación del art. 66.1 4 del Código Penal , decidió bajar la pena en un grado. De ahí que partiendo ahora de la pena marco de 3 a 6 años (art. 368 del Código Penal) y del subtipo de notoria importancia (369-5, antes número 6) que originaría un nuevo marco dosimétrico (de 6 años y 1 día a 9 años), al descender en un grado (3 a 6 años) resulta impuesta la sanción de 4 años y 6 meses. La pena es imponible conforme a la legislación nueva.

En la legislación anterior, de un arco penológico de 3 a 9 años, procedía imponer por el subtipo una pena que iba de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses, al descender un grado por las dos atenuantes, (4 años y 6 meses a 9 años) se le impuso la pena mínima, como tenemos dicho, perfectamente imponible con la nueva ley.

Es evidente que no cabe elucubrar con el ejercicio del arbitrio judicial, claramente enunciado en la disposición transitoria segunda . Tampoco en el caso que nos ocupa se produce ningún agravio comparativo con otros condenados en esta causa o se subvierte el orden dosimétrico establecido en nuestro código con infracción de derechos fundamentales y quebranto de la justicia material (art. 14 y 1º de la Constitución Española).

El motivo ha de estimarse.

RECURSO DE Florencio

SEGUNDO.- El recurrente, en motivo único , ataca el auto de 17 de enero de 2011, que niega la revisión de la condena impuesta en sentencia de 8 de octubre de 2007 , por entender infringidos los arts. 368 y 369, en relación a la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010 de 22 de junio , todo en base al art. 849.1º de la LECriminal que autoriza el motivo.

1.- La pena que se le aplicó en su día fue la de 12 años de prisión, amén de la pertinente multa y accesorias. Su grado de participación fué el de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con las cualificaciones de notoria importancia y de pertenencia a una organización constituida para su distribución y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia.

Éste argumenta que el tipo básico del tráfico de drogas "duras" se ha reducido a un arco sancionador que oscila entre 3 y 6 años que aplicando las cualificativas de notoria importancia, puesto que la prevista en el número 2 del 369 ha desaparecido, la pena a imponer debía hallarse comprendida dentro de los 6 años y 1 día y la de 9 años, pero al concurrir la reincidencia se ciñe a un segmento que discurriría entre los 7 años y 6 meses y 9 años, y no los 12 que se imponen.

2.- Al recurrente no le asiste razón, porque la reforma del Código Penal no siempre resulta favorable al reo, sobre todo y en esta materia, cuando concurría la cualificación de organización, que en la nueva legislación se constituye como un subtipo cualificado autónomo, con penalidad propia, plenamente desconectado, en ese preciso aspecto, de la punición de todos los demás tipos delictivos que comprende la rúbrica (art. 369 bis del Código Penal ).

El tráfico de drogas de las que causan grave daño a través de organización, independientemente de que concurre la agravatoria de notoria importancia (que podría influir únicamente en la individualización judicial de la pena) se castiga ahora con las penas de 9 a 12 años de prisión. Si concurre una circunstancia agravante la horquilla penológica se estrecha dentro de los márgenes que van de 10 años y 6 meses a 12 años.

La pena de 12 años es perfectamente imponible con arreglo a la nueva legislación. El motivo, por tanto, no puede prosperar.

RECURSO DE Ezequias

TERCERO .- En el motivo primero con sede en el art 849.1º de la L.E . Criminal denuncia infracción del art. 21.6, 66 y 72 del Código Penal al no haber tenido en cuenta el auto recurrido (17 de enero de 2011) la atenuante de dilaciones indebidas de nueva incorporación en la reforma del Código Penal.

1.- Contando con la previsión legal que se consagra como atenuación "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa" (art. 21.6 del CP ), el recurrente estima que debió aplicarla el Tribunal en lugar de denegar la revisión de la sentencia.

La paralización del trámite la señala entre la fecha de la sentencia dictada por la Audiencia de Barcelona el 8 de octubre de 2007 y la resolución del recurso de casación que tuvo lugar el 21 de diciembre de 2009 entre las que median más de dos años.

Recuerda que el Tribunal Supremo había estimado la atenuación, antes de su consagración legal, en hipótesis de paralizaciones de 21 meses.

2.- Las razones del recurrente no son atendibles. En primer lugar antes de dictarse el auto que ahora se impugna no fue solicitada la estimación de tal atenuatoria, pero además no se acredita qué trámites se desarrollan en ese intervalo y cuál fue la causa de la paralización y a quien es atribuible. Pero es que de todas formas el propio impugnante al invocar jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Derechos Humanos Europeo (Estrasburgo) hace referencia a los pronunciamientos a tener en cuenta como pautas valorativas en trance de determinar el alcance del retraso o dilación, tales como complejidad de la causa, comportamiento del interesado y de las autoridades competentes, la tardanza general en supuestos de la misma índole etc..., y en nuestro caso dos años es el periodo usual en que se resuelven los recursos de casación, o por lo menos es un tiempo medio, con variaciones coyunturales.

Consiguientemente y ciñéndonos a los términos legales no puede afirmarse que nos hallemos ante un retraso "extraordinario" de la causa, aunque siempre es deseable una mayor celeridad en la resolución de los asuntos.

El motivo se desestima.

CUARTO .- Con sede en el art. 852 de la LECriminal en el segundo motivo estima vulnerado el art. 24.1º de la CE , que garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas.

El motivo reitera la misma pretensión anterior, pero con otro apoyo procesal, ahora enfocándolo como lesión a un derecho constitucional.

El recurrente vuelve a reiterar los requisitos o exigencias para su estimación, entre los que señala la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza. Consiguientemente y retrotrayéndonos a lo ya dicho el motivo debe rechazarse .

QUINTO .- Con base en el art 849.1º de la LECriminal, reprocha al auto la incorrecta acomodación de los arts 21.6, 66, 72, 368, 369-2º y 5, 369 bis y 370.2 del Código Penal , a la nueva reforma producida por L. O. 5/2010 de 22 de junio .

1.- El impugnante lleva a cabo los cálculos métricos sobre la correcta imposición de las penas, haciendo entrar en juego la atenuante de dilaciones que no se ha estimado, en cuyo caso considera que la pena adecuada será la de 10 años de prisión.

2.- El juzgador por su parte en la sentencia (pág. 20 y 21), y después en el pertinente auto que acuerda no revisar, razona y justifica la pena a imponer llevando a cabo una correcta individualización, pues el precepto aplicable resultaba ser el art 370, 2 del C. Penal, optando por la elevación en dos grados, ya que concurría la cualificativa de notoria importancia, que no hubiera sido preciso para justificar tal decisión, dada la concurrencia también del subtipo de organización, y por tal razón elevó dos grados la pena básica, que iba de 3 a 9 años. Las dos elevaciones determinaron una horquilla entre los 13 años y 6 meses y 20 y 3 meses de prisión, entre los que optó por la de 15 años de prisión.

Hoy en día, en el Código reformado, la pena le vendría igualmente impuesta en aplicación del art. 369 bis, párrafo 2º , que prevé para los jefes de la organización, concepto por el que se le condena en la sentencia, una pena superior a la básica de 9 a 12 años prevista en dicho precepto, esto es, la de 12 años y un día a 18 años, incluyéndose dentro de la misma los 15 que se le han impuesto.

El motivo se desestima.

SEXTO .- Residenciado en el art. 852 de la LECriminal en el motivo cuarto se considera infringido el art. 25.1 de la Constitución, que consagra el principio de legalidad y el de proporcionalidad.

1.- El censurante invoca la exposición de motivos de la LO 5/2010 reformadora del Código en la que se mencionan los propósitos de la reforma en materia de tráfico de drogas, respecto a cuyo extremo se hablaba de la necesidad de "reforzar la proporcionalidad de las penas impuestas por la comisión de delitos contra la salud pública".

Reconoce que el principio de proporcionalidad va dirigido en primer término al legislador, pero también los tribunales deben tenerlo presente a la hora de individualizar las sanciones a imponer. En tal cometido cree que el tribunal provincial se excedió al establecer la pena, plenamente equiparable a la que puede imponerse al autor de un delito de homicidio o asesinato.

2.- El cometido del legislador no debe afectar a los tribunales de justicia, pero, en lo atinente a la individualización judicial, no puede decirse que fuera arbitraria ya que se impuso una pena equidistante entre el máximo y mínimo, según la nueva ley, y por debajo de la mitad conforme a la derogada o sustituida.

De todos modos no es posible a la vista de los términos contundentes e inequívocos de la disposición transitoria segunda que en este caso se deje de aplicar el principio de legalidad.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- En el motivo quinto y último de los formalizados, se interesa, sin mencionar cauce procesal alguno, la aplicación del nº 4 del Código Penal, solicitando de este Tribunal la emisión de informe para la aplicación de un indulto.

1.- El motivo es subsidiario de los anteriores, para caso de desestimación. El indulto tendría su apoyo y serviría para reparar las dilaciones indebidas sufridas y la escasa valoración, aún dentro de la notoria importancia de la droga incautada a los acusados.

2.- El motivo no puede prosperar, ya que el indulto posee su propio trámite y sus propios cauces, lo que hace que deba reservarse tal posibilidad al recurrente, y dentro de su tramitación, informaría el órgano judicial que corresponda, y en este caso parece que le correspondería a la Audiencia Provincial de Barcelona.

El motivo ha de rechazarse.

OCTAVO .- El rechazo de los motivos a los dos recurrentes condenados en la instancia determina la expresa imposición de costas a los mismos, conforme al art. 901 de la LECriminal.

Fallo

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de Florencio Y Ezequias , contra Autos de fecha 17 de enero del año 2011 dictado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, imponiendo expresamente las costas a los mismos.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , por estimación de su motivo único , dejando sin efecto el Auto de 26 de enero de 2011, que acordaba la revisión, manteniendo las penas establecidas en la sentencia.

Comuníquese esta Sentencia a la Audiencia arriba reseñada a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.