Sentencia Penal Nº 1239/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 63/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSÉPTIMA

MADRID

Rollo nº 63/12 P.A.

Procedimiento Abreviado nº 1392/2012

Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid

SENTENCIA Nº 1.239 /12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. RAMIRO VENTURA FACI

Dª ROSA BROBIA VARONA

En Madrid a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 1392 de 2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase Rollo nº 63 de 2.012 seguido de oficio por delito contra la SALUD PUBLICA contra Flora , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 83 en Sevilla, de 29 años de edad, hija de Francisco y de Francisca; contra María Teresa , con DNI nº NUM002 , nacida el día NUM003 .60 en Aguadulce (Sevilla), de 44 años de edad, hija de Antonio y de Araceli; contra Vidal , con NIE nº NUM004 , nacido el día NUM005 .73 en Nigeria, de 39 años de edad, hijo de Godwin y Felicia; y contra Alberto , con NIE nº NUM006 , nacido el día NUM007 .78 en Nigeria, de 34 años de edad, hijo de Anthony y de Sabina; la primera en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privada desde el día 25.03.12 hasta el día 22.06.12, salvo ulterior comprobación y los tres restantes en prisión provisional por esta causa encontrándose privados de libertad desde el día 25.03.12, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados representados Flora por el Procurador D. Luis Gómez López-Linares y defendida por la Letrada Dª Mª Teresa Luengo Salazar, María Teresa por la Procuradora Dª Mª Paloma Villamana y defendida por el Letrado D. Enrique Rojo Alonso de Caso, y Vidal y Alberto por el Procurador D. Jorge García Zuñiga y defendidos por el Letrado César Martín Rodero; siendo ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud, y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Flora , María Teresa , Vidal y Alberto , concurriendo en Vidal la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art . 22.8 del Código Penal , y en Flora , la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21. 1, en relación con el art. 20.1 del Código Penal , y no concurriendo en María Teresa y Alberto circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera las siguientes penas: A María Teresa y Alberto la pena de 5 años de prisión y multa de 60.576, 459 euros con la responsabilidad personalidad en caso de impago, de 2 meses, conforme el art. 53 .2 del Código Penal , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a Vidal la pena de 6 años de prisión y multa de 60.576, 459 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Flora la pena de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 60.576, 459 euros, con la responsabilidad personalidad en caso de impago, de 2 meses, conforme el art. 53 .2 del Código Penal , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El comiso de la sustancia intervenida y costas.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, María Teresa , Vidal y Flora en sus conclusiones también definitivas, se mostraron disconformes con la acusación fiscal por estimar que sus defendidos no habían cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. La defensa de María Teresa asimismo estimó que concurría en su defendida la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.6ª del Código Penal . La defensa de Alberto mostró su conformidad con los hechos por los que era acusado por el Ministerio Fiscal, solicitando la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal solicitando la imposición de una pena de prisión de tres años. La la defensa de Vidal solicitó por vía de informe que en su caso fuera considerado cómplice y no autor de los hechos. Y la defensa de Flora alternativamente solicitó que fueran apreciadas la eximente del art. 20.1 del Código Penal y la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 y 5 del Código Penal .

Hechos

El día veinticinco de marzo de dos mil doce Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales y Vidal , mayor de edad y antes condenado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, firme el 13 de mayo de 2010, por la Audiencia Provincial de Las Palmas a la pena de 4 años de prisión por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, recogieron en Torrejón de Ardoz a María Teresa y a Flora , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, trasladándolas en el vehículo Nissan matrícula ....GGG propiedad de Vidal al aeropuerto de Madrid Barajas con la finalidad de que éstas transportaran hasta Tenerife seis cilindros que contenían cocaína y que les habían sido entregados por Alberto el día anterior junto con los billetes de avión.

Una vez en el aeropuerto María Teresa y Flora , en lugar de coger el vuelo que debía llevarlas a Tenerife, tomaron un taxi que las trasladó a la estación de autobuses de Méndez Álvaro de Madrid, donde se encontraron de nuevo con Alberto y Vidal a cuyo requerimiento salieron de la estación dirigiéndose al vehículo Nissan que estos últimos habían dejado estacionado en las inmediaciones donde María Teresa les hizo entrega de cuatro de los seis cilindros que dejaron en el interior del vehículo, volviendo a la estación de autobuses donde los cuatro fueron detenidos por agentes de policía que intervinieron dos cilindros que Flora portaba en el interior de su bolso.

Al ser detenida y tras ocuparse en su poder los dos cilindros, Flora refirió a los agentes lo sucedido, explicándoles como habían llegado a su poder e indicándoles donde se encontraban los cuatro restantes, lo que dio como resultado la ocupación de éstos últimos en el interior de la funda del asiento del conductor del vehículo Nissan matrícula ....GGG .

Los seis cilindros ocupados contenían un total de 593, 817 gramos de cocaína con una riqueza de 26, 2 %.

La droga incautada hubiera alcanzado un precio en el mercado de entre 20.192, 153 € en su venta al por mayor a 35.409,307 € en su venta al por menor.

Flora presenta alteraciones de comportamiento y un retraso mental leve teniendo reconocido un grado de discapacidad global de 57% y un grado total de minusvalía de 65% por la Consejería de Asuntos Sociales de la Delegación Provincial de Sevilla, lo que determina una limitación muy importante de sus facultades cognoscitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante a los folios 165 y siguientes de las actuaciones, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

Solicita la defensa de Alberto la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

Conforme doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la STS 17.11.11 , con remisión a las SSTS núm. 1182/2011 , núm. 1183/2011, de 27 de octubre y núm. 354/2011, de 6 de mayo , la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva, cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad no permite entender que, cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica... ....Y, tal y como viene entendiendo esta Sala, es a supuestos como el presente a los que pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendida esa menor intensidad de la culpabilidad que encaja en la escasa entidad del hecho y atendida, igualmente, esa ausencia de circunstancias personales adversas, requisitos a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 Código Penal ."

En el supuesto de autos, a la vista de la anterior doctrina, estimamos que no nos hallamos ante un supuesto de escasa entidad, teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida a los acusados, 593'817 gramos de cocaína con una riqueza de 26'2%. Tampoco encontramos específicas circunstancias personales que denoten una menor gravedad, las cuales tampoco han sido puestas de manifiesto por los acusados, limitándose a señalar la defensa de Alberto que carece de antecedentes penales y que actuaba como mero correo, afirmación ésta última que no puede compartirse teniendo en cuenta que no se limitó a entregar la droga a las acusadas, sino que además se encargó de abonar sus gastos, sacar los billetes, trasladarlas al aeropuerto y vigilarlas para que tomaran el avión, persiguiéndolas cuando no lo efectuaron a fin de arrebatarles la sustancia que les había entregado.

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores penales del art. 28 del Código Penal , Flora , María Teresa , Vidal y Alberto por la participación material y directa que tuvo en su ejecución ( art. 28.1 del Código Penal ).

A tal conclusión se llega tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral.

Es un hecho cierto la ocupación de la droga, parte en el interior del vehículo Nissan Primera matricula ....GGG titularidad de Vidal , en concreto cuatro cilindros, y otros dos cilindros en el interior del bolso que portaba Flora . Tampoco ha sido impugnada ni la calidad, ni la cantidad, ni el valor de la cocaína intervenida. Ello obstante los acusados Flora , Vidal y María Teresa niegan por distintos motivos su responsabilidad en los hechos, reconociendo su participación Alberto quien a su vez exculpa a Vidal .

Sin embargo entendemos que existen elementos de juicio suficientes para concluir estimando que los acusados conocían perfectamente la existencia de la droga participando activamente en la actividad que habría de llevar al traslado de la misma hasta Tenerife en los términos que han sido relatados en el apartado de hechos probados de la presente resolución.

Así, en primer lugar, en relación a Flora , ha venido manifestando desde un principio que vino en AVE a Madrid desde Sevilla en compañía de María Teresa y desde Madrid se trasladó en tren a Torrejón de Ardoz, contactando a su llegada a la citada localidad con uno de los dos acusados quien les dio dinero para comer y para pagar el Hostal donde se alojaron volviendo al día siguiente con un maletín que contenía seis cilindros y le dijeron que se los tenían que meter en el ano o en la vagina y llevarlos ella y María Teresa a Tenerife donde les darían dinero. También explicó que Alberto y Vidal las llevaron al aeropuerto y les dieron los billetes, y, una vez allí, María Teresa le dijo que se volvían a Sevilla tomando un taxi con el que se dirigieron hasta la estación de autobuses de Méndez Álvaro donde se volvieron a encontrar con Alberto y Vidal en la cafetería, que las hicieron salir fuera llevándolas hasta donde se encontraba el vehículo y uno de ellos le quitó el bolso a María Teresa que volcó sobre el coche apoderándose de los cuatro cilindros que ésta portaba y preguntándoles sobre los dos restantes, manifestándoles entonces ellas que lo habían dejado en el Hostal. A continuación lograron marcharse y volvieron al interior de la estación siguiéndoles los dos acusados, pidiendo entonces ayuda a un vigilante de seguridad que llamó a la policía y les detuvieron. Es evidente pues que conocía y participó en cada una de las actividades relacionadas con el transporte de la sustancia.

Señala que no sabía que la sustancia era droga, que no vino a Madrid a por la droga sino para despejarse tras la enfermedad que la había tenido ingresada en un Hospital y que pensaba que venía a recoger ropa. Sin embargo Alberto señaló en el acto del Juicio Oral que cuando entregó los cilindros a María Teresa y a Flora les dijo que era droga. Por su parte, Flora reconoce haber visto los seis cilindros cuando éstos fueron entregados por uno de los dos acusados varones en el Hostal de Torrejón; también reconoce que le dijeron que los tenía que transportar en la vagina o en el ano, que irían a Tenerife donde los entregarían a una persona que les daría dinero. Así mismo señaló que los escondió en el interior de sus calcetines por indicación de María Teresa . Vio los cilindros y las precauciones que adoptaron a continuación, aunque fuera a requerimiento de María Teresa . Todo ello lleva directamente a la conclusión de que Flora conocía verdaderamente que lo que iba a transportar era sustancia estupefaciente. Pero es que además estuvo presente en todas las conversaciones que mantuvo María Teresa con los otros dos acusados y las mismas se llevaron a cabo en español, tal y como pusieron de manifiesto en el acto del juicio oral los otros tres acusados, añadiendo María Teresa que ella no sabía inglés, Alberto que habla un poco español y hablaba con ellas en español y Vidal que hablaba español como de hecho pudo comprobarse en el acto del juicio oral donde contestó en español a las preguntas que se le hicieron también en español.

Aun cuando la misma padece un retraso mental leve y unos trastornos de comportamiento que, conforme señaló la Dra. Raimunda en el acto del juicio oral, limitan su capacidad de querer y conocer, igualmente la citada perito puso de manifiesto que ello no le impide distinguir lo lícito de lo ilícito, y sabe que traficar con drogas está mal. En definitiva el déficit que presenta no le impidió conocer la realidad de los hechos y la ilicitud de los mismos, máxime cuando los hechos en los que participó son hechos sencillos y fácilmente cognoscibles, tanto en su realidad como en su ilicitud. Tampoco ha manifestado en ningún momento qué pensó que podían contener los cilindros si no era droga, habiendo manifestado en el acto del Juicio Oral que cuando Alberto acudió con el maletín al Hostal ella estaba nerviosa y lloraba, lo que no se explica si no es porque sabía que lo que tenía que transportar era sustancia estupefaciente.

Además necesariamente tuvo que facilitar sus datos de identidad para la emisión del billete y aun cuando la misma señaló que no entregó su documentación a nadie para sacar los billetes de avión a Tenerife, es un hecho cierto (f. 31 y ss) que los billetes se emitieron y se compraron encontrándose uno de ellos a su nombre.

Por último, Flora no abonó ninguna cantidad ni por el viaje de Sevilla a Madrid, ni por su estancia en el Hostal, ni por los billetes de vuelta y además viajaba con una persona con la que no tenía especial relación al ser la esposa de un compañero de piso de su novio, según sus propias declaraciones. No parece que ello pueda obedecer a un acto de liberalidad sin causa aparente para ello que no sea su colaboración para recogida y transporte de la sustancia.

La participación de Alberto se infiere de su propia manifestación en el acto del Juicio Oral donde explicó que una persona le encargó el trabajo por el que iba a recibir mil euros. Que por ello se reunió con Flora y María Teresa en un Hostal de Torrejón donde les entregó la droga y les dijo que la ocultaran en su cuerpo, abonó el hostal y les compró los billetes para viajar a Tenerife. También las acompañó al aeropuerto, y después las siguió hasta la estación de Méndez Álvaro donde trató de recuperar la droga. Además contamos con las declaraciones prestadas por Flora que le señala como la persona que se entrevistó con ella y María Teresa en el hostal, quien abonó el hostal y quien les dio dinero y la sustancia que tenían que transportar, las llevó al aeropuerto y las abordó en la estación de autobuses arrebatándoles los cilindros que María Teresa llevaba en el bolso. Tales manifestaciones se han venido efectuando por Flora en términos semejantes desde el inicio de las actuaciones hasta el acto del Juicio Oral, primero de forma espontánea ante los agentes de policía, después en la declaración prestada en Comisaría, más tarde en el juzgado y finalmente en el acto del Juicio Oral. Además, han sido corroboradas en extremos concretos por las declaraciones prestadas por Alberto , María Teresa , el Sr. Nazario y el funcionario de policía nº NUM008 , así como por datos objetivos como son la incautación de la sustancia a su instancia en el interior del vehículo y la ocupación de los billetes de vuelo a Tenerife.

Tanto el vigilante de seguridad primero y los funcionarios de policía después pudieron comprobar que se encontraba junto a Vidal en el interior de la estación, próximos a las acusadas y que al darse cuenta de que la policía se dirigía hacia ellos trató de separase de Vidal y abandonar la estación. Por su parte María Teresa corroboró su presencia en el Hostal, la entrega de la sustancia, el abono de los gastos, su traslado al aeropuerto y la presencia de Alberto junto a Vidal persiguiéndolas en la estación de autobuses.

Por lo que se refiere a Vidal , aun cuando parece que no fue él sino Alberto quien acudió al Hostal y entregó la droga a las dos acusadas, ya que éste hecho es asumido por Alberto y tanto Flora como María Teresa hablan solo de una persona como la que acudió al Hostal y contactó inicialmente con ellas, sí ha quedado acreditada su participación en los hechos en los términos reflejados en el apartado de hechos probados y ello al deducirse lógica y racionalmente de los siguientes hechos:

- Llevó a las acusadas al aeropuerto en el interior de su vehículo.

- Fue en el interior de su vehículo donde fueron hallados cuatro de los seis cilindros conteniendo la droga ocultos en la parte trasera del asiento del copiloto.

- Estuvo en todo momento junto a Alberto desde que recogieron a las acusadas hasta que fueron detenidos por la policía, encontrándose por tanto presente en todas las conversaciones relacionadas con el viaje que debían realizar a Tenerife, en la reclamación de la droga que hacen conjuntamente Alberto y él a las acusadas en la estación de autobuses y en el momento en que Alberto se apoderó del bolso de María Teresa y lo vació en el interior del vehículo.

- Ni Vidal ni Alberto manifestaron nada hasta el acto del juicio oral sobre el hecho de que el primero fuera a cobrar cincuenta euros por efectuar el viaje. Vidal declaró ante el instructor que no le iba a cobrar nada porque eran amigos. Nada dijo Alberto sobre este extremo.

- No parece muy lógico que Alberto acudiera a los servicios de transporte de Vidal a cambio de cincuenta euros cuando un taxi de ida y vuelta al aeropuerto, que no debemos olvidar, se realizó desde Torrejón de Ardoz (localidad próxima al aeropuerto), resulta claramente más económico.

- Existe una evidente contradicción en la declaración efectuada por Alberto en el acto del Juicio Oral señalando en un primer momento que habla un poco en español y que había hablado con las acusadas en español, para manifestar más adelante que cuando entró en la estación de autobuses detrás de las mujeres le pidió a Vidal que le acompañara para que le sirviera de interprete ya que no se entendía muy bien con ellas, tratando de justificar así la presencia de Vidal junto a él en el interior de la estación. Sobre este extremo debe recordarse que el funcionario de policía nº NUM008 declaró en el acto del juicio oral que los dos acusados hablaban castellano y no necesitaron intérprete.

- También resultan contradictorias las declaraciones prestadas por ambos acusados en lo que se refiere a sus relaciones personales, manifestando ambos en el acto del juicio oral que se conocían de vista por frecuentar un Bar de africanos, concretando Alberto que conoció a Vidal unos días antes de los hechos pese a que Vidal inicialmente declaró ante la instructora de la causa que no iba a cobrar a su amigo, refiriéndose a Alberto , por llevarle al aeropuerto aunque si cobraba a otras personas.

- Ambas acusadas sitúan a Vidal en todo momento junto a Alberto desde que salen de Torrejón hacia el aeropuerto y no afirman mayor protagonismo de ninguno de ellos en los hechos que sucedieron a continuación, siendo avalado este extremo por el funcionario de policía nº NUM008 y por el vigilante de seguridad Don. Nazario explicando este último que vio a los dos acusados juntos separándose precipitadamente a la llegada de la policía dirigiéndose uno hacia el metro y otro hacia la puerta de la estación, actitud por parte de Vidal que no tendría sentido si no tuviera participación alguna en los hechos.

- Los cuatro cilindros de cocaína fueron ocupados en el interior del vehículo de su propiedad, en concreto en el interior de una cremallera existente en la parte trasera de la funda del asiento del copiloto, lo que pone de manifiesto que la operación de arrebatar a María Teresa el bolso, sacar lo cilindros, abrir el coche e introducirlos en el citado lugar llevó necesariamente a Alberto un tiempo suficientemente largo para que Vidal pudiera ver lo que hacía. En ese momento además Vidal se encontraba cerca de Alberto , extremo manifestado por las dos acusadas, llegando incluso Alberto a señalar que Vidal se encontraba cerca, aunque luego señaló que como a unos tres a cinco metros.

- Vidal era el que tenía las llaves del vehículo. Hasta el acto del juicio oral no ha manifestado que entregara las llaves del coche a Alberto en la estación de autobuses. Tampoco lo dijo Alberto quien señaló en el acto del juicio oral que creía que le pidió las llaves a Vidal pero no recordaba muy bien qué sucedió sobre este extremo. Y sobre este punto declaró el funcionario de policía nº NUM008 quien señaló que le pidió las llaves del coche a Vidal manifestándoles éste que las había tirado a un arbusto, lo que pone una vez mas de manifiesto que conocía la existencia de la droga en el interior del vehículo ya que de otra manera no tenía necesidad de desprenderse de las llaves.

- También resulta contradictorio que si Alberto y Vidal eran simplemente conocidos, incluso de vista, y Vidal únicamente se había comprometido a llevar a Alberto al aeropuerto y traerle después de vuelta a Madrid, accediese a acompañarle también a la estación de autobuses, bajase con él allí después de estacionar el vehículo, siguieran a las dos mujeres, las sacaran del bar llevándolas hasta el vehículo, presenciara la recuperación de los cilindros, dejaran otra vez el coche y volvieran a la estación detrás de las acusadas permaneciendo cerca de ellas hasta la llegada de la policía, y todo a cambio solo de cincuenta euros.

Por último, por lo que se refiere a María Teresa :

- Reconoce haber efectuado el viaje a Madrid aunque por otros motivos desde luego carentes de toda lógica, al señalar que iba a estafar a las personas con las que tenía que encontrarse en Madrid ya que le iban a dar un dinero para llevarse una maleta que no pensaba transportar siendo su intención quedarse con el dinero que le dieran.

- Tanto Alberto como Flora relatan su participación en los hechos en forma parecida, en los términos que ya han sido relatados más arriba.

- Tanto Alberto como Flora refieren que fue María Teresa la persona con la que contactó el primero, la que habló con él y la que recibió el maletín con la droga. Era desde luego la que llevaba la iniciativa. En este punto declaró también el vigilante de seguridad Don. Nazario señalando que era María Teresa la que más hablaba.

- Manifestó Alberto en el acto del Juicio Oral que cuando se reunió con Flora y María Teresa en el Hostal de Torrejón para entregarles la sustancia estupefaciente les dijo que era droga.

- Pero es que, además, las características de lo entregado, seis cilindros, la manifestación de que tenían que esconderlos en sus partes íntimas, y el hecho de haberle dicho a Flora que escondiera dos de los cilindros en sus calcetines y que ella misma escondiera dos en el sujetador y dos en las piernas pone de manifiesto que la misma conocía el contenido de los cilindros.

- El que no quisiera viajar con la droga a Tenerife no le exime de responsabilidad, porque, ello no obstante, conservó la droga en su poder, tomando la decisión de marcharse con ella a Sevilla. Es más, a requerimiento de Alberto y de Vidal no les devolvió la sustancia, sino que tuvieron que arrebatársela en los términos que ya han sido expuestos.

- Los billetes a Tenerife se expidieron y compraron, uno de ellos a su nombre, siendo necesarios sus datos para proceder a su compra, datos que necesariamente tuvo ella que facilitárselos a Alberto .

La participación de Vidal no puede ser considerada accesoria o de mera complicidad como se pretende por su defensa. Conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 259/2003, de 25-2 con cita de SSTS 1047/97 de 7-7 , 1593/97 de 18-12 , 219/98 de 17-3 , 149/2000 de 28-1 , 1338/2000 de 24-7 , 1736/2000 de 15-11 , 2053/2000 de 24-12 , 356/2001 de 6-3 y 155/2002 de 19-2 , entre otras), existe dificultad para subsumir la participación en el delito de tráfico de drogas en la figura de complicidad , dado que los preceptos sancionadores de tal delito -el 344 del CP. de 1973 y el 368 del CP. de 1995- definen un concepto extensivo de autor, que excluye en principio las formas accesorias de participación. Ello no obstante, se ha admitido la complicidad con carácter excepcional en aquellas conductas que no favorecen directamente al tráfico, sino que benefician al traficante -favorecimiento al favorecedor- y en aquellos supuestos en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional, en relación con la importancia de la operación, considerándose que mientras el autor ejercita actos propios, el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga. Con arreglo a la doctrina señalada, habrá que apreciar autoría en las actividades nucleares y de primer grado a que se refiere el tipo del art. 368 del CP . de creación de droga, mediante el cultivo o la elaboración, de aproximación de la droga al consumidor, mediante el transporte, el traslado y la entrega del estupefaciente, y de posesión de la droga con finalidad de tráfico. Se han considerado las acciones relacionadas con la droga integrantes de autoría, si el partícipe es tenedor de la sustancia.

La complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga. Para distinguir la complicidad, prevista en el art. 29 del CP . de la cooperación necesaria, a que se refiere el apartado b) del pár. 1º del art. 28 del mismo Cuerpo Legal , habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o prescindible, siendo de aplicación las teorías sobre la "condicio sine qua non" sobre los bienes escasos y sobre el dominio de la acción, con arreglo a las cuales habrá cooperación necesaria cuando la actuación auxiliar sea decisoria y suponga una aportación difícil de conseguir, y el partícipe pueda determinar el cese de la actividad delictiva, al retirar su apoyo. El Auto del TS de 20-3-2003 , admite la complicidad en los supuestos en los que la participación adquiere un perfil bajo, en relación con los verdaderos autores del hecho punible (con cita de la STS 12-6-01 ); añadiendo que, "partiendo de la necesidad de reservar un espacio, por exiguo que sea, a la complicidad en la comisión de la figura delictiva, pues, de otra forma, se estaría generando una injustificada excepción al sistema de participación delictiva que, con carácter general establece nuestro Código Penal, podemos afirmar, con el eco de la evocación de las diferentes doctrinas que, en esta materia, suelen aplicarse, que serán requisitos para ello los siguientes:

a) La comisión del ilícito por una o varias personas cuya conducta asuma el carácter principal de la autoría.

b) El conocimiento por el cómplice, pues de otra forma su participación sería impune, de la existencia de la droga como objeto del delito cometido.

c) Que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico que comete el autor.

d) Que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito.

e) Que la colaboración del cómplice sea fácilmente reemplazable, y

f) que tal aportación sea, así mismo, esporádica y de escasa consideración. De modo que, cuando nos encontremos ante una actuación que reúna tales exigencias, podrá hablarse, propiamente, de la figura de la complicidad en esta clase de infracciones ( STS 4-10-02 )". Así, se ha admitido la complicidad en la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga ( STS 155/2002 de 19-6 ).

En el supuesto de autos, es evidente que la actividad desplegada por Vidal y que acaba de ser expuesta, favorece directamente al tráfico y no se limita a colaborar en hechos ajenos, encontrándose íntimamente vinculado al transporte de la sustancia . Así, recogió junto a Alberto a las acusadas a las que trasladó en su vehículo al aeropuerto, siguiéndolas posteriormente hasta Méndez Álvaro donde en compañía de Alberto las conminó a la devolución de la sustancia, siendo ocultados los cuatro cilindros recuperados en el interior de su vehículo. No parece por tanto que su actuación fuera fácilmente reemplazable o prescindible. Lejos de ello, estamos ante una actividad con suficiente entidad, por la pluralidad de actos e importancia que no puede ser calificada de mínima colaboración, por lo que su verdadero papel, desde el punto de vista de la participación, debe considerarse como de autor.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Alberto y en María Teresa .

Concurre en Vidal circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal al haber sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia de fecha 115.03.10, firme el día 13.05.10 por la Audiencia Provincial de Las Palmas como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años de prisión.

Concurre en Flora las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1ª del Código Penal y atenuante de 21.4ª del Código Penal .

Consta en las actuaciones (f. 251 y 320), que Flora presenta alteraciones de comportamiento y un retraso mental leve teniendo reconocido un grado de discapacidad global de 57% y un grado total de minusvalía de 65% por la Consejería de Asuntos Sociales de la Delegación Provincial de Sevilla.

El retraso mental o también denominada debilidad mental constituye según se describe en la doctrina científica un trastorno permanente del individuo producido en los momentos iniciales de su maduración psicosomática debido a factores diversos (congénitos o adquiridos) que se traduce en un déficit de todas o algunas estructuras orgánicas y por una perturbación de la vida instintiva, volitiva y afectiva, determinando un desarrollo de la personalidad en su globalidad.

Es cierto que el retraso mental de Flora es leve o moderado, lo que en principio podría llevar a estimar que la limitación que tal retraso produce en su capacidad intelectiva es mínima como sostiene el Ministerio Fiscal. Ahora bien el examen y valoración la prueba pericial médica practicada en el acto del Juicio Oral, lleva necesariamente a la estimación de que concurre la circunstancia comentada, ya que tal deficiencia debe ser valorada junto a las alteraciones de comportamiento que presenta la acusada puestas de relieve por la perito informante Doña. Raimunda quien además señala en su informe (f. 331 y ss), que aunque su capacidad cognoscitiva se encuentra preservada de forma básica para conocer y comprender las conductas que son lícitas y las que no lo son, de igual forma que puede hacerlo un menor, su limitación intelectiva le dificulta para elaborar juicios de realidad adecuados, actuando en este sentido de forma irreflexiva. Este extremo se habría visto facilitado por sus características de personalidad en las que destaca la impulsividad y por un entorno familiar conflictivo en el que es posible que no hayan existido patrones de identificación adecuados. Además la elevada influenciabilidad que el déficit cognoscitivo le confiere, le lleva a involucrarse en situaciones probablemente no deseadas, pero a las que no sabe renunciar, para no verse excluida de los escasos apoyos sociales que posee. Por ello, y aun cuando sus facultades volitivas e intelectivas no pueden considerarse anuladas, como también se ha explicado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución y por tanto no puede ser apreciada la eximente pretendida por la defensa de Flora , sí puede afirmarse que aquéllas se encontraban gravemente afectadas, lo que lleva necesariamente a la apreciación de la eximente incompleta comentada.

Concurre también en Flora la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante del art. 21.7ª en relación al art. 21.4ª del Código Penal , como atenuante simple y no como muy cualificada. Conforme reiterada doctrina jurisprudencial, ( STS. 15.07.09 ), aun cuando la confesión debe producirse "...antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable y no cuando ya está detenido,... ,cuando la confesión se produce extemporáneamente, todavía puede aplicarse la atenuante como analógica pero siempre que quede constatada que la tardía confesión tiene una utilidad notoria y especialmente relevante para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus responsables"

Igualmente, la STS 22.07.09 señala como fundamentado de esta atenuación la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia. "En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º".

En el supuesto de autos, es cierto que Flora colaboró con la policía de forma voluntaria, eficaz, espontánea, certera, precisa, y facilitó información valiosa para la comprobación de los hechos y la ocupación del resto de la sustancia. Pero, en momento alguno abandonó voluntariamente su actividad delictiva hasta ser detenida por la policía y encontrarse parte de la droga en el interior de su bolso. Además ha mantenido incluso en el acto del Juicio Oral desconocer el contenido de los cilindros afirmando que actuó engañada en todo momento por María Teresa , declinando con ello su responsabilidad en los hechos e imputando toda responsabilidad a los demás acusados.

No se trata pues de una confesión totalmente veraz, sino parcial, de ahí que estimemos que únicamente puede apreciarse esta circunstancia como atenuante simple y no como muy cualificada.

No se explica ni en el escrito de defensa ni en el acto del juicio oral la atenuante que pretende la defensa de María Teresa quien solicita la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.6ª del Código Penal , por haber realizado los hechos bajo una situación de engaño, coacción y miedo. En todo caso la actuación totalmente libre llevada a cabo por María Teresa ya ha sido explicada en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. Desconocemos qué engaño, miedo o coacción podía sentir, cuando se negó a viajar hasta Tenerife abandonando el aeropuerto con la droga y dispuesta a volver con ella hasta Sevilla donde precisamente se encontraban su cuñado y marido de los que manifiesta sospechar en este momento.

Las penas señaladas al tipo penal contemplado en el art. 368 del Código Penal son multa del tanto al triplo del valor de la droga y prisión de tres a seis años.

La concurrencia de una circunstancia eximente incompleta en Flora lleva a la imposición de la pena inferior en dos grados (de nueve a dieciocho meses de prisión y multa) conforme a lo dispuesto en el art. 68 del Código Penal teniendo en cuenta la grave afectación de sus facultades volitivas e intelectivas en el sentido antes expresado, imponiéndole la pena de prisión en su mínima extensión de nueve meses al haber sido apreciada la atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con el art. 21.4ª del Código Penal y en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del Código Penal y multa de cinco mil cincuenta euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.

Al concurrir en Vidal una circunstancia agravante, la pena debe ser impuesta en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.3ª del Código Penal , imponiéndole la pena de prisión en extensión de cinco años, próxima a la extensión mínima de cuatro años seis meses y un día, y multa de veinte mil doscientos euros con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago, teniendo en cuenta la cantidad de droga ocupada y su grado de pureza.

Por último, no concurriendo circunstancias en Alberto y María Teresa , la pena puede ser recorrida en toda su extensión conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal , imponiéndoles la pena de prisión en extensión de cuatro años y seis meses y multa de veinte mil doscientos euros con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago, en atención a las mismas circunstancias expresadas en relación a Vidal .

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Condenamos a Flora , Vidal , Alberto y María Teresa como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Alberto y en María Teresa , concurriendo en Vidal la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y en Flora la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de alteración psíquica y atenuante analógica de confesión, a las siguientes penas:

A Alberto y a María Teresa a la penas individualizadas de prisión en extensión de cuatro años y seis meses y multa de veinte mil doscientos euros con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago y al pago cada uno de la cuarta parte de las costas procesales.

A Vidal a las penas de prisión en extensión de cinco años y multa de veinte mil doscientos euros con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago y al pago de la cuarta parte de las costas procesales.

A Flora a las penas de prisión de nueve meses y multa de cinco mil cincuenta euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago y al pago de la cuarta parte de las costas procesales.

Deberá serles de abono el tiempo que han estado o que llevan privados de libertad por esta causa salvo que les hubiera sido computada en otra.

Se decreta el comiso de la droga intervenida (f. 165) debiendo procederse a su destrucción.

Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-