Sentencia Penal Nº 124/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 3/2006 de 03 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00124/2006

Rollo: 0000003 /2006

Organo de Procedencia: JUZGADO DE MENORES DE PONTEVEDRA

Proc.Origen:Proc. Juzgado Menores 0000235 /2005

LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, con sede en Vigo,

compuesta por los Iltmos. Magistrados DON JUAN MANUEL LOJO ALLER, Presidente, DOÑA

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE y DON JOSE FERRER GONZALEZ, han pronunciado, EN

NOMBRE DEL REY, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 124/06

Vigo, a tres de octubre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación, con celebración de vista pública el Expediente número 235/2005

(Rollo de Apelación Menores 3/06) dimanante del Juzgado de Menores de Pontevedra, por delito de

robo con intimidación, seguido contra el menor Lucas , asistido de la Letrada

doña Ángeles Agulla; siendo partes, como apelante el menor Lucas ,

nacido el día 8 de marzo de 1989, hijo de Casimiro y Cristina, vecino de Vigo, defendido por

Letrada del turno de Oficio doña Ángeles Agulla López; y, como apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JOSE FERRER GONZALEZ, quien expresa el parecer

de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Menores de Pontevedra, con fecha 30 de marzo de 2006 dictó sentencia en el Expediente 235/2005 de que dimana este recurso, cuyos hechos probados literalmente dicen: "Primero.- El expedientado Lucas , de dieciséis años, sobre las dieciséis horas del día diez de marzo de 2005, actuando con ánimo de usarlo temporalmente, se apoderó del ciclomotor marca Peugeot, modelo Speedfight, matrícula R-....-RMH , de color amarillo, negro y gris, valorado pericialmente en ochocientos veintidós euros, propiedad de Gregorio y que su conductor habitual, Lorenzo , había dejado aparcado a la altura del nº 142 de la calle Areal de Vigo. Sobre las 20,30 del mismo día 10 de marzo el ciclomotor fue recuperado en el garaje del edificio nº 104 de la calle Areal de Vigo, sin daños ni desperfectos, habiendo renunciado el perjudicado a las acciones civiles en el acto de la Audiencia."

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: "Que debo imponer e impongo a Lucas , LA MEDIDA REFORMADORA DE OCHO MESES DE LIBERTAD VIGILADA SIMPLE.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por doña Angeles Agulla López, Letrada del menor Lucas , solicitando su revocación; recurso que fue admitido en ambos efectos y practicados los oportunos traslados, por el Ministerio Fiscal no se formuló alegación alguna.

CUARTO.- Elevados los autos a esta audiencia y turnadas las actuaciones a este Tribunal, se señaló día y hora para la celebración de la preceptiva vista, la cual ha tenido lugar en fecha 3 de octubre.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia que se recurre.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del menor recurre en apelación la sentencia en la que se le impone la medida reformadora de ocho meses de libertad vigilada simple al estimar probado que realizó hechos que serían constitutivos de un delito de hurto de uso de ciclomotor ajeno del artículo 244.1 del Código Penal , alegando en el primer motivo "error en la apreciación de los hechos", pues a su entender, en esencia, "la testigo reconoció a mi representado únicamente en fotografía".

Señalaba la s. T.C. 340/2005 de 20 de diciembre que "el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido «la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción». Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de «excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia» (STC 36/1995, de 6 de febrero), FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 127/1997 , de 14 de octubre, FJ 5; 205/1998, de 26 de octubre , FJ 5.a; ATC 80/2002, de 20 de mayo).

Por su parte la s. T.S. 128/2006 de 15 de febrero razonaba, en el mismo sentido, que "Cierto es, como dice la recurrente, que esta clase de diligencia de reconocimiento de identidad de un delincuente por medio de fotografías es, en principio, únicamente un medio de investigación policial, a veces el único posible para iniciarla en un determinado sentido; pero también hemos dicho reiteradamente que puede alcanzar el rango de prueba de cargo cuando el testigo va al juicio oral y allí es interrogado con resultado positivo sobre esa identificación fotográfica. En estos casos nos encontramos ante una verdadera y propia prueba testifical practicada con todas las garantías concurrentes en tal acto solemne, que es lo que aquí ocurrió".

En este caso ninguna no se imputa en el recurso una posible indebida influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que realizó la identificación o una supuesta falta de neutralidad de los investigadores en este extremo, limitándose las alegaciones a que "la fotografía era poco clara", calificación que no puede compartirse a la vista de las fotografías de la diligencia de reconocimiento unidas a los folios 8 a 10, que muestran a seis jóvenes diferentes en tres poses distintas, distinguiéndose con claridad los rasgos de cada uno de ellos. De otra parte el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación propuso como prueba documental en el acto del juicio, admitida a trámite por el órgano judicial, los folios del atestado en los que se documentó el acta del reconocimiento fotográfico, a la que se adjuntó la composición fotográfica de las seis personas que le habían sido mostradas a la testigo doña Susana . En el acto del juicio doña Susana vino a ratificar el anterior reconocimiento al manifestar que "allí identificó ante la Policía a una persona a un cien por cien", "solo lo reconoció en fotografía y estaba completamente segura".

Comprobada la validez como prueba del reconocimiento fotográfico ratificado en el acto del juicio, hemos de señalar que no se aprecia error manifiesto en la valoración de la misma por el Juez ante el que se practicó, pues si, por una parte, la persistencia en la memoria de los rasgos de la persona a la que identificó como autora de los hechos derivan de que la habría visto no solo al llevarse el ciclomotor sino también cuando anteriormente habría entrado en la oficina a preguntar por el vehículo y de la proximidad a los hechos del reconocimiento fotográfico (trece días después), y, por otra, porque la manifestación en el juicio oral de que "ahora no puede identificarlo al cien por cien" se explicaría por los cambios operados en la fisonomía del menor un año después de los hechos. A lo que hay que añadir que el Juez ante el que se practicó la prueba señala un elemento corroborador de la identificación, cual es el que la descripción de la voz del autor del hecho que hizo la testigo se correspondía a la del menor; y que, según resulta del acta del juicio, en tal acto no hubo declaración de la madre del menor en la que se manifestara la estancia de éste en lugar distinto en el momento de los hechos.

El motivo, por lo anterior, no puede ser estimado.

SEGUNDO. En el segundo motivo se alega "infracción de precepto constitucional".

El motivo no puede ser estimado, no solo por la validez como prueba del reconocimiento del hoy recurrente estudiada en el anterior fundamento, sino también, por cuanto tal prueba no es indirecta o de indicios, como se considera en el recurso, sino que tiene naturaleza de prueba directa (pues los hechos manifestados por la testigo como objeto de su propia percepción son los constitutivos de la infracción).

TERCERO. Las costas de la segunda instancia se declararán de oficio.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Lucas contra la sentencia dictada en el Expediente de Menores número 235/05 que se sigue en el Juzgado de Menores de Pontevedra confirma la misma.

Se declaran de oficio las costas de segunda instancia

Notifíquese la presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.