Sentencia Penal Nº 124/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1653/2004 de 09 de Febrero de 2006

PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone por el acusado que fue condenado en la instancia a la pena de tres años de prisión y multa como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P . Ello, como consecuencia de haberse declarado probado que al hoy recurrente le fueron ocupadas por funcionarios policiales "tres bolitas en el interior de su boca, las cuales contenían respectivamente 0,12 gramos de heroína con un valor de 9,52 euros, y 0,19 gramos de cocaína y 0,07 gramos de cocaína, con un valor conjunto de 13,30 euros. No consta determinada la pureza de tales sustancias. Tales bolitas de drogas las tenía Luis Manuel para venderlas a terceras personas.

SEGUNDO.- El único motivo de casación denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por vulneración del art. 24 C.E . al no haberse practicado prueba de cargo acreditativa de la pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas.

La reciente sentencia de este Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2.005 declaraba que, si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.

El mismo criterio se mantiene en la todavía más actual de 24 de febrero de 2.005, expresaba que "el muy reciente acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3-2-05, ratificando el criterio ya tomado en 24-1-03, decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa."

"Los informes de 13-1-04 hechos llegar por el Servicio Nacional de Toxicología a esta Sala, fijan en 50 mgs. (0Ž05 grs.) la dosis mínima psicoactiva de cocaína pura, entendida como "cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos".

Y añade:

"En nuestro caso, la sustancia ocupada, 0Ž39 x 6= 2Ž34 grs. brutos, no constando el porcentaje de pureza, y el de su previsible, por usual, adulteración con alguna sustancia de "corte", -ya que no se trata de una cantidad que por su importancia sea susceptible de despejar la duda surgida al respecto-, impide saber si lo aprehendido era verdaderamente nocivo, poniendo efectivamente en peligro la salud pública como bien jurídico protegido por el legislador.

"Por ello, no puede sostenerse que la sentencia impugnada se fundamente en una prueba de cargo suficiente, y racionalmente valorada.

"Como recuerda la Sentencia de esta Sala de 13-2-2004, nº 154/2004 , "resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP , pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas. Es por tal razón que conductas cuya peligrosidad individual sólo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

"No obstante, al no existir en la causa una comprobación de la riqueza de la sustancia ocupada, no es posible asegurar que ésta sea psicoactiva, requisito exigido por la jurisprudencia de esta Sala. Consecuentemente, el Tribunal a quo debió, ante la falta de tales comprobaciones, absolver al recurrente."

En la misma línea se manifiestan, entre otras, la STS de 3 de junio de 2.004 .

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto actual, conduce a la estimación del recurso, por cuanto, aunque hemos señalado que la determinación del porcentaje de principio activo de las drogas objeto del tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditada por prueba pericial analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluye toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a la establecida por esta Sala como dosis mínimas picoactivas; si bien esto es así (véanse SS.T.S. de 26 de junio de 2.002, 10 de julio de 2.002, y 30 de junio de 2.005 ), ello no será posible cuando la sustancia estupefaciente incautada al acusado sea tan significativamente escasa como en el caso que examinamos: 120 miligramos brutos de heroína y 260 de cocaína, también brutos, teniendo además en cuenta que las sustancias prohibidas se incautaron en el último estadio del largo proceso de tráfico prohibido, cual es el de la venta en la calle al menudeo, después de haber pasado por los numerosos intermediarios que intervienen en esta ilícita actividad según nos enseña la experiencia, siendo lo habitual que en cada uno de esos pasos la droga se corte con lo que al final de ese "iter", llega al consumidor de la calle normalmente con unos porcentajes mínimos de principio activo, no siendo anómalo que éste se encuentre por debajo del 1%.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser estimado y casada la sentencia impugnada, dictándose otra por esta Sala en la que se declare la absolución del acusado.