Sentencia Penal Nº 124/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 10/2009 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

Sentencia nº 124/09

Causa PA nº 10/09

S E N T E N C I A

En la Ciudad de Mérida a nueve de Junio de dos mil nueve .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados infrascritos, ha visto la causa, de Procedimiento Abreviado nº 10/09, seguida, por apropiación indebida, contra Filomena (DNI NUM000 ), hija de Pedro y de Aniceta, nacida en Mérida el 28-V-09, con domicilio en Mérida, calle DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , de oficio empleada, sin antecedentes penales.

Es Ponente en el caso Su S.ª Iltma. Don José María Moreno Montero.

Antecedentes

Único: En sus conclusiones definitivas dentro del juicio oral, celebrado el 8-VI-09, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida (CP, 252, 249, 74), cuya autora, criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de tal responsabilidad, sería la acusada, a quien solicitó se condenara a dos años de prisión, accesorias y costas, y a indemnizar a "Die-Ser, S.L." en la suma de 6.072, 06 ?.

En las suyas, la Acusación particular (en nombre de "Die-Ser, S.L.") se sumó a la petición del Ministerio Fiscal, salvo que estimó de aplicación el nº 7º del art. 250 del CP y pidió condena a cinco años de prisión, y una indemnización de 6.152 ?.

En las suyas, la Defensa de la acusada solicitó se la absolviera.

Hechos

El 13-IV-07 la acusada, Filomena , que trabajaba en la empresa "Die-Ser, S.L.", en sus oficinas en Trujillanos (Badajoz), al frente de su departamento de administración, y facultada para disponer de fondos bancarios mediante firma en clave, se transfirió con cargo a dichos fondos, por su propia decisión, y con empleo de dicha clave, sin autorización ni conocimiento de sus superiores laborales, a una cuenta propia la cantidad de 5.950 ?, ello con la intención de incorporarla a su patrimonio y sin que conste en modo alguno la de devolverla o reintegrarla a la empresa. Descubierto el hecho por ésta, que conminó a la acusada a tal reintegro, la última le transfirió la suma mencionada el 7-VIII-07. No se ha probado que Filomena se valiese de sus facultades de disposición de fondos de "Die-Ser" para hacerse, directa ni indirectamente, otros abonos a sí misma que no correspondieran a percepciones laborales legítimas.

Fundamentos

Primero: De los hechos probados, establecidos y sopesados con base en el conjunto de los documentos y declaraciones de que se ha dispuesto para el enjuiciamiento, se desprende la comisión de un delito de apropiación indebida (CP, 252). Como viene a resumirse en la STS de 11-II-03 , el núcleo de la conducta en el delito de apropiación indebida tipificado por el art. 252 del vigente Código Penal (equivalente, en esencia, al 535 del anterior) viene a quedar constituido por la concurrencia de los siguientes elementos: "a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de legítima posesión por haberlo recibido de otros; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto, en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca una perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento". Así pues, y como a su vez se destacaba en las SsTS de 4-IX-01 y 16-XI-02 , el delito de apropiación indebida consiste en suma en la conversión por el sujeto activo del título inicial legítimo en otro ilegítimo, por quebrantamiento doloso de la confianza en que se basaba la entrega. Esto es, en el "iter criminis" se distinguen dos momentos: el inicial, de la recepción lícita, y el de la posterior apropiación con ánimo de lucro y voluntad de deslealtad o de incumplimiento del encargo confiado. De suerte que el delito requiere un ánimo de "apropiación definitiva" (SsTS de 8-VII-98 ), porque ha de tratarse de la "transmutación verificada unilateralmente por el agente [...] de la posesión jurídica legítima inicial [...] en propiedad ilegítima" (cf., por ejemplo, S. AP Madrid 23ª de 24-XI-98, S. AP Badajoz 3ª de 19-IX-06).

Pues bien; se cuenta en el caso con prueba lo bastante concluyente de que la acusada se transfirió la indicada suma a una cuenta bancaria propia con ánimo de apropiación definitiva. La pretextada concesión verbal de un préstamo, del importe transferido, por los administradores, legales o de facto, padre o hijo interesados en el negocio, para la adquisición de un automóvil, resulta inverosímil en ausencia del más mínimo respaldo documental de un tal designio que, para la cifra de que se trataba, se antoja muy natural se hubiese reflejado de algún modo en convenio, comprobante o recibo donde figurasen la autorización de la disposición, su destino y sus condiciones de devolución, ello para garantía, entre otros, de la propia acusada, a cargo, precisamente, del departamento administrativo de la firma. Además, no sólo ninguno de los testigos en el juicio oral manifestó tener noticia del supuesto préstamo, sino que además uno de los propuestos por la Defensa, y que corroboró sin vacilación la versión de la acusada respecto de otras percepciones operadas por su firma en clave y reputadas apoderamiento ilícito por las Acusaciones, vino, en cambio, a manifestar abierta y terminantemente cómo en su presencia y la de un tercero, empleado de la gestoría de que "Die-Ser" se servía para asuntos de nóminas, Luis María exigió a la acusada, alrededor del 7-VIII-07, una explicación de la recién descubierta transferencia de 5.950 ?, no recibiendo dicho Luis María , a quien Filomena atribuye la concesión del préstamo y el consiguiente permiso para la transferencia en propio beneficio, respuesta alguna de la acusada en tal sentido, la cual, a decir del aludido testigo, Bruno , "se puso muy nerviosa".

En cuanto a los restantes cobros que se achacaban a título de apropiación a la acusada, la Sala no obtiene ninguna convicción condenatoria, toda vez que se ha acreditado en el juicio oral que tanto aquélla como otros empleados de "Die-Ser" percibían sus retribuciones fijas de modo irregular y divididas aparentemente entre nóminas ordinarias y dietas y otros gastos que en realidad camuflaban retribuciones fijas.

Por lo que hace al subtipo agravado del art. 250-7 del CP , incluido en la calificación de la Acusación particular, es criterio jurisprudencial firme el de que el "abuso de las relaciones personales" ha de quedar circunscrito para la apropiación indebida, que entraña de suyo el quebranto de la confianza recibida, a casos claramente excepcionales, reveladores de un plus de gravedad representado por una redoblada defraudación de la confianza o crédito depositados en el agente, lo que en la presente causa no se da (cf., por ejemplo, SsTS de 28-IV-00 y 5-IV-02 ).

Segundo: La acusada es criminalmente responsable, en concepto de autora, del delito definido en el fundamento anterior, por su participación directa, voluntaria y material en la ejecución de los hechos.

Tercero: En los hechos enjuiciados no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto: Dentro del período último del art. 249 del CP , al que su art. 252 se remite, se manda tener en cuenta para la fijación de la pena, entre otros elementos, el "quebranto económico causado al perjudicado". Como quiera que la cantidad apropiada ya ha sido devuelta a la empresa perjudicada, la pena se impondrá con la benignidad que del fallo se desprende.

Quinto: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente (CP, 109). No ha lugar en el caso a indemnización, tras la devolución del importe apropiado.

Las costas vienen impuestas por la ley a los criminalmente responsables de un delito o falta (CP, 123 ; LECr, 239 a 246). Deben comprenderse en ellas las devengadas por la Acusación particular en esta causa.

En vista de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Filomena , como autora, responsable criminalmente, de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de tal responsabilidad, a seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante tal tiempo, así como al pago de las costas.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos Don José María Moreno Montero, Doña Juana Calderón Martín y Don Jesús Souto Herreros.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico..